Les Sources Informelles Du Droit

Les sources informelles du droit

La complexité de la société induit l’accroissement constant du role du droit comme regulateur social. De ce fait, a coté du droit « dur » resultant des uinstitutions, se developpe le droit « mou ». On peut entendre par là soit la jurisprudence resultant du pouvoir judiciaire, dans la mesure où elle n’est pas figée, soit les regles provenant d’une multiplication de nouveaux lieux de fabrication du droit. Ce foisonnement de regles pose evidemment le delicat probleme de la hierarchie des sources du droit.

I] La jurisprudence

A. La définition de la jurisprudence

La jurisprudence se définit généralement comme l'ensemble des décisions rendues par les juridictions (ensemble des tribunaux et cours qui forment notre organisation judiciaire).

Dans un sens plus précis, la jurisprudence doit s'entendre comme l'ensemble des décisions rendues à propos d'affaires similaires, et donc comme la solution généralement donnée par les juridictions à une question de droit. De la constance de décisions semblables va se dégager la conviction que la solution est juridiquement établie. C'est en ce sens qu'on considère que la jurisprudence est une source de droit.

B. Les rôles du juge

Dans les décisions qu'ils rendent, les juges doivent appliquer les règles de droit. C'est leur rôle premier. Ils doivent en outre interpréter les règles de droit et ainsi donner un contenu aux termes utilisés dans les règles de droit. En effet, il arrive que la loi soit incomplète, obscure ou imprécise.

Ainsi, au fil des décisions rendues, la jurisprudence éclaire et précise des notions telles que la bonne foi, l'ordre public, les bonnes mœurs, ou encore celle de « bon père de famille » du Code Civil.

Les juges sont également amenés à adapter les règles de droit aux évolutions de la société.

Si en 1965 le fait d'apparaître quasiment nu en public constituait un délit d'attentat à la pudeur, près de vingt-cinq ans après, les juges ont considéré que cette quasi-nudité ne constituait pas un attentat à la pudeur en l'absence d'attitude provocante ou obscène de l'individu.

Il arrive que la règle de droit soit inexistante du fait de l'évolution des mœurs ou des technologies. Le juge est alors amené à pallier le vide juridique. La jurisprudence peut dans ce cas influence le législateur, qui légiférera ensuite dans le même sens.

Par un arrêt du 4 mai 1999, la Cour de Cassation a décidé qu'il fallait envisager la mutation d'un salarié de façon objective pour savoir si elle constitue une modification de son contrat de travail (déménagement imposé, temps de transport) alors que, jusque-là, les juges du droit renvoyaient à des éléments subjectifs pour apprécier le bien-fondé de la mesure (comportement du salarié, résultat professionnels, niveau de rémunération, responsabilités assumées).

II] La doctrine

On entend par « doctrine » l'ensemble des opinions émises par les juristes par les juristes spécialisées, les privatistes (spécialiste du droit privée) ou les pénalistes (spécialise du droit pénale) par exemple. Leurs travaux sont publiés dans les ouvrages ou la presse spécialisés. Ils commentent soit des textes législatifs, soit des décisions de justice, soit des faits de société susceptibles de faire évoluer le droit. Ces réflexions peuvent, en proposant de nouvelles interprétations ou solutions, influencer le juge ou le législateur.

III] Le droit négocié: les conventions et accords collectifs

A . Les différents accords et conventions

En droit du travail, de nombreuses situations professionnelles sont régis par les conventions et accord collectif. Ceux-ci résultent de négociation entre les organisations syndicales de salariés et d’employeurs. C’est la raison pour laquelle on parle de droit négocié.

La convention collective couvre l’ensemble des conditions d’emplois et de travail des salariés et leurs garanties sociales. Elle couvre une branche d’activité.

La convention collective du notariat, la convention collective de la restauration rapide.

L’accord collectif traite un ou plusieurs sujets déterminés (durée du travail, salaire)

Il peut couvrir une seule branche (accord professionnel) ou plusieurs branches (accord interprofessionnel).

Les conventions et accord collectif peuvent être conclus au niveau national, régional, local, ou même au sein d’une entreprise.

B. L’importance de la négociation collective

a. L’obligation

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