Le régime de responsabilité applicable

Le régime de responsabilité applicable[modifier]

Il est constant que, depuis les arrêts de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 29 juin 20071, le rapprochement entre la jurisprudence de la 1ère Chambre civile et celle de la Chambre commerciale2 a été consacré, s’agissant du régime prétorien de la responsabilité bancaire, lequel repose désormais sur la notion de devoir de mise en garde.

Selon les commentateurs, il s’agit là d’une refonte du régime jurisprudentiel de responsabilité bancaire, impliquant l’abandon des concepts classiques de devoir de vigilance, d’obligation d’information et de conseil3.

La mise en œuvre des différentes règles de responsabilité des établissements de crédit repose désormais sur la distinction fondamentale entre l’emprunteur profane et l’emprunteur averti, l’obligation de mise en garde ne reposant sur le banquier qu’à l’égard de l’emprunteur ou la caution non avertis. La deuxième condition à la mise en œuvre du devoir de mise en garde repose sur l’existence d’un risque caractérisé. Le devoir de mise en garde comporte deux volets : la vérification de la capacité financière de l’emprunteur ou de la caution, et la vérification de la viabilité du projet.

Distinction entre profane et averti[modifier]

Cette distinction constitue désormais la summa divisio, et détermine le régime de responsabilité applicable.

La Cour de cassation n’a donné aucune définition de la notion d’emprunteur averti. La caractérisation de la qualité de l’emprunteur ou de la caution repose exclusivement sur un examen in concreto de chaque situation particulière. Il en résulte en particulier qu’il n’existe aucune corrélation nécessaire entre la qualité de professionnel et celle d’emprunteur averti ; un emprunteur averti peut n’être qu’un simple consommateur, tandis qu’un emprunteur agissant à titre professionnel peut être considéré comme un emprunteur non averti4.

Selon François BOUCARD (étude précitée), « Le profane est celui qui n’est pas en mesure d’apprécier lui-même les risques de l’opération pour laquelle il envisage de souscrire un emprunt ou de donner sa caution. ». En matière de cautionnement, le critère retenu est celui du degré d’implication de la caution dans l’opération cautionnée ou dans les affaires de l’emprunteur. Est réputée avertie la caution exerçant des fonctions de direction dans la société débitrice5, ou celle qui est « directement impliquée »6.

Il importe par ailleurs de relever que la jurisprudence considère comme averti l’époux qui est assisté par l’autre époux, dès lors que ce dernier est considéré comme lui-même averti7.

Conséquence sur le régime de responsabilité[modifier]

En premier lieu, à l’égard de l’emprunteur ou de la caution jugé averti, l’établissement de crédit n’est pas tenu à une obligation de mise en garde. La responsabilité de la banque relève de la jurisprudence désormais traditionnelle selon laquelle il appartient à l’emprunteur – sur lequel repose la charge de la preuve – de démontrer que « par suite de circonstances exceptionnelles, la banque avait sur ses capacités financières ou sur le risque de l’opération envisagée des informations qu’il ignorait lui-même »8.

En second lieu, ce n’est donc qu’à l’égard de l’emprunteur ou de la caution non averti que la banque est tenue d’un devoir de mise en garde.

Mise en œuvre du devoir de mise en garde : exigence d’un risque caractérisé[modifier]

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