Le droit commercial

Le droit commercial

Fiche 1

Les sources du droit commercial

La législation commerciale au sens large du terme est la source formelle du droit. Elle est nationale, internationale ou communautaire.

I – La législation internationale

1 – Les textes

- Les lois :

• La Constitution de 1958. Le droit commercial n'échappe à la constitutionnalisation du droit privé. La liberté d'entreprendre a été consacrée par une décision du Cconst de 1982. Le principe de la liberté a été consacré par l'art 4 de la DDHC (1789). Le Cconst précise qu’il incombe au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre un certain nombre de limitations exigées par l'intérêt général, c'est à la condition de ne pas en dénaturer la portée (1989). Le Cconst veille à la marge de manœuvre accordée aux agents économiques sur la liberté d'entreprendre.

• La loi ordinaire : réunies dans le Code de commerce de 1807. Le droit privé commercial faisait l'objet d'un dédoublement : les juristes avant 2000 devaient compter sur le droit privé commercial (en principal), celui qui figurait dans le Code de commerce de 1807 & le droit privé commercial (en secondaire), une multitude de textes extérieurs au Code (environ 600 lois). L'entreprise de codification a tardé : il a fallu attendre que le gouvernement soit autorisé à procéder par voie d'ordonnance en 2000 : faire publier et promulguer un nouveau Code de commerce. Simple réorganisation : sécurité juridique. Le nouveau Code présente dans un cadre unique la législation commerciale découpée dans « un plan systématique de la législation ».

- Les règlements :

Art 37 al 1 C° : les matières autres que celles de la loi ont un caractère règlementaire. Des pans entiers de la législation commerciale sont soustraits au contrôle du Parlement. Les circulaires et les réponses ministérielles sont dépourvues de tout effet normatif (Ccass 1807). Ces textes participent incontestablement de l'interprétation de la législation commerciale. Refuser de prendre en compte la jurisprudence administrative, c'est prendre des risques. Carbonnier : cela atteste du développement du « droit administratif du droit civil ».

Il a fallu attendre 2007 pour que les décrets soient publiés pour partie règlementaire et 2009 pour que la partie arrêtée soit codifiée dans le nouveau Code de commerce.

2 – La jurisprudence commerciale

Art 5 C° interdit au juge de se prononcer par voie de dispositions générales et règlementaires des sources qui lui sont soumises. Mais a l'autorité du juge à faire sienne cette décision. La jurisprudence est une source matérielle de règles. Elle est assortie d'une force obligatoire : la décision de justice, c'est un phénomène d'autorité qui procède de l'art 4 Cc (« tout juge qui refusera de juger sous prétexte de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi... ») L'art 12 Code de procédure civile (« le juge tranche le litige conformément aux règles de droit »). Les juges ayant pris acte des insuffisances de la loi, ils n'hésitent plus en droit commercial à fonder leurs décisions sur des principes généraux.

3 – Les usages du commerce

La pratique est la source de nombreuses règles du droit commercial : la matière doit en permanence s'adapter aux évolutions de la technique et du commerce. Or cette évolution constante ne peut pas être le fait du législateur. La force juridique des usages résulte des art 1135, art 1159 et 1160 du Cc. Le degré d'autorité de l'usage varie selon que ce soit un usage de droit ou de fait :

• L'usage de faits ou usage conventionnel résulte d'une pratique à laquelle les parties au contrat ont entendu se référer implicitement à défaut de stipulations expresses. Ce sont des pratiques supplétives de volonté. Les juges du tribunal du commerce sont des commerçants car ils maitrisent certaines pratiques. Les règles d'interprétation des conventions ne sont que des règles laissées à l'appréciation du juge. Ces usages n'existent qu'entre commerçants : le consommateur ou non professionnel n'est pas tenu par l'usage. « L'usage est inopposable aux non-commerçants ». Celui qui invoque le bénéfice d'un usage doit en apporter la preuve : rapporter que l'usage est appliqué dans une majorité de contrats. La preuve est libre en droit commercial. Il existe aussi des contrats types vers lesquels une stipulation au contrat peut renvoyer.

• L'usage de droit résulte d'une coutume. L'usage de droit se forge spontanément par une pratique constante suivie par un ensemble de commerçants (élément matériel de l'usage ; espace-temps), lequel est considéré comme ayant force obligatoire par la population qui la suit (élément psychologique).

• L’usage « secondum legem » : il s'insère dans le cadre laissé volontairement libre par le législateur : Art L145-17.

• L'usage « praeter legem » : il supplée la loi en cas de silence et demeure autonome : il se dispense de tout adoubement légal : le droit de la concurrence déloyale a été déployé sur un tel usage sur le fondement de l'art 1382 du Cc. Mouvement « dépénalisation du droit des affaires » : le problème, comment sanctionner la délinquance en matière de droit des obligations ? Invocation de l'art 1382 Cc. L'art a une fonction résiduelle : sanction de l'abus dans la liberté d'entreprendre. La concurrence déloyale a pour objet d'assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif.

• L'usage « contra legem » : il supprime purement et simplement l'application de la loi. Il se rapporte à la loi et peut déroger à des règles de droit civil. Art 1202 Cc : la solidarité entre débiteurs ne se présume point, il faut qu'elle soit stipulée. En droit commercial,

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