La jurisprudence est-elle une source de droit

La jurisprudence est-elle une source du droit ?

Dans un sens matériel, la jurisprudence est l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur les matières qui leur sont soumises par les particuliers.

Mais un sens scientifique on désigne par ce terme une position prise sur l'application d'une règle de droit par ceux qui en sont chargés, c'est-à-dire les magistrats.

Lorsqu'on s'interroge sur le rôle de 1a jurisprudence en tant que source de droit, on vise la façon dont est habituellement tranché telle sorte de litige, ou interprété tel texte de loi par les juridictions.

La jurisprudence représente alors la position adoptée par les juges sur un point de droit.

Ces prises de position n'ont pas toutes la même portée: en effet, on accordera moins d'importance à celles des tribunaux qu'à celles de 1a Cour de cassation dont le rôle régulateur et unificateur est incontestable.

Peut-on dire pour autant que la jurisprudence est une source du droit au sens classique du terme, c'est-à-dire une règle générale, impersonnelle, obligatoire et coercitive.

Nous allons étudier les grands principes de notre droit afin de répondre à cette question majeur : la place de la jurisprudence dans notre droit.

I) La jurisprudence : source non créatrice de droit en France (le principe).

A) L’interdiction fait aux tribunaux de créer des règles générales.

a) La séparation des pouvoirs:

Principe fondamental dans notre constitution, le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire sont séparés et indépendants. Montesquieu a eu une phrase célèbre qui résume ce principe : « Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

Ainsi, c’est au pouvoir législatif (assemblée nationale et sénat), qu’appartient le pouvoir de créer des règles de droit, c'est-à-dire des règles de droit générales, impersonnelles, obligatoires et coercitives, dans les limites de l’article 34 de la constitution.

Le pouvoir exécutif, pour sa part, est confié à un gouvernement composé d'un Premier ministre et de ministres, à la tête duquel se trouve le chef d'État. Il a pour mission d’exécuter les lois votées par le parlement. Le pouvoir exécutif peut cependant, dans le cadre des articles 37 et 38 de la constitution, créer, soit des règlements autonomes, soit des ordonnances.

Enfin, le pouvoir judiciaire, a pour fonction de contrôler et de faire appliquer les lois votés par le  parlement. Le pouvoir judiciaire, ainsi que les décisions de justice qu’il rend, n’a donc pas pour vocation de créer des textes de droit.

b) Le principe de l’article 5 du Code Civil (pas d’arrêt de règlement).

L’article 5 du code civil, créé par Loi 1803-03-05 promulguée le 15 mars 1803, interdit «les arrêts de règlement » : «Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »

Sous l'ancien régime régnait une pratique dite des « arrêts de règlement ». Cette pratique, aujourd’hui condamnée par l’article 5 du Code Civil, permettait au juge d'énoncer des règles de droit, générales et impersonnelles.

c) Le principe de l’article 1351 (l’autorité de la chose jugé).

L'autorité relative de la chose jugée est issue de l'art 1352 du Code Civil. Le jugement n'aura pas d'autorité vis à vis d'autres plaideurs potentiels, même si leur affaire est en tout point identique. Il manque donc au jugement 1a « généralité » caractéristique de la règle de droit.

B) Le caractère non obligatoire de la jurisprudence.

a) Le principe : Non soumission des juridictions aux solutions rendues dans le passé. « Règle de la non soumission aux précédents ».

Les juges sont libres (sauf exception avec 1e second pourvoi en cassation) à 1a fois de leur précédentes décisions, et de celles prises par d'autres juridictions, seraientelles « supérieures » (ex: 1e TGI n'est pas obligé de s'aligner sur 1a manière de juger de 1a cour d'appel du ressort).

b) Les limites.

Dans les pays du Commun Law, la rège est celle dite « des précédents ». Le Commun Law est un système bâti essentiellement sur le droit jurisprudentiel par opposition au droit civiliste ou codifié. Par ailleurs, en France, une grande partie de la responsabilité civile délictuelle est un droit essentiellement jurisprudentiel.

II) La jurisprudence source de droit indirecte.

Plusieurs arguments permettent d'affirmer que 1a jurisprudence n’est pas une source de droit au sens strict, c'est à dire une norme, au même titre que la loi. CCependant les créations jurisprudentielles ont une autorité incontestable.

A) Le pouvoir créateur du juge.

a) l'interprétation de la loi.

La première fonction des juges est l'interprétation de la loi: un texte de loi ne peut que très rarement s'appliquer sans qu'il soit nécessaire d'en définir les termes; (ex ; en matière de RCD les articles 1382, 1383 et 1384 ne font qu’énoncer de grands principes et le juge les interprètes).

Ex : art 1382 « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ce sont les juges qui ont définis, à partir de ce texte, la notion de faute, de dommage moral, de dommage physique, de dommage par ricochet, de réparation, de préjudice, etc.

b) la suppléance de la loi par le juge : l’interdiction du « déni de justice ».

Deuxième fonction des juges, selon l’art 4 du Code Civil, la suppléance de la loi. Cet article pose l’obligation de juger sous peine de poursuite pour « déni de justice », même en cas de silence de la loi. Le rôle créateur de la jurisprudence est alors accentué.

Il n’invente pas pour autant les règles,

...