La Politique

Le 20 novembre 2003, sur France 2, Nicolas Sarkozy, ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés locales, a « 100 minutes pour convaincre ». Prenant clairement position, il affirme : « Je suis pour la discrimination positive. En quoi est-ce communautariste de dire cela ? Des catégories de population accumulent plus de handicaps que d’autres. Elles doivent donc bénéficier de plus d’avantages et de travail de notre part [...]. Je regrette qu’il n’y ait pas de préfet musulman. » Quand on lui demande s’il existe des hauts fonctionnaires musulmans prêts à être préfets, il rétorque : « C’est l’histoire de la poule et de l’œuf. Faut-il attendre que des gens soient prêts pour agir ? », et il invoque le besoin d’« exemples positifs ».

2 Par ces quelques mots, le ministre de l’Intérieur rouvrait la boîte de Pandore, mettant face à face la possibilité d’aménager des « discriminations positives » – véritable serpent de mer de la vie politique et, donc, constitutionnelle française – et le principe, fondateur et républicain par excellence, d’égalité. Le débat n’est pas nouveau qui oppose systématiquement les volontés politiques d’« action positive » en faveur de groupes dont les chances sont compromises en raison de pratiques – sexistes ou racistes – ou d’inégalités socio-économiques, au principe juridique selon lequel « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune » (article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [DDHC]).

3 Ancien, le débat n’en est pas moins classiquement considéré comme tranché dans la mesure où, en droit public français, la majorité des auteurs considère que les discriminations positives n’ont pas droit de cité en France. Directement inspirées de l’affirmative action américaine, celles-ci seraient tout simplement inadaptées au modèle français fondé sur l’égalité de principe. Simple, voire simpliste, une telle analyse mérite discussion.

4 Si l’antagonisme entre les deux conceptions peut apparaître insurmontable, il n’en demeure pas moins que le droit public français connaît des différenciations, dont certaines sont parfois qualifiées de « discriminations positives », conduisant inévitablement à s’interroger sur la pertinence de telles mesures en vue de donner sa pleine effectivité à l’idéal d’égalité.

PRINCIPE D’ÉGALITÉ VERSUS DISCRIMINATION POSITIVE OU L’ANTAGONISME IRRÉDUCTIBLE DE DEUX CONCEPTIONS

5 Principe d’égalité et discrimination positive sont, traditionnellement, présentés comme relevant de deux logiques fondamentalement différentes. Le premier, dans sa conception française traditionnelle, est conçu comme une égalité absolue bien que distincte d’un traitement absolument égalitaire. La seconde, d’origine américaine, consiste à instituer des inégalités – des discriminations – pour mieux promouvoir l’égalité en accordant à certains un traitement préférentiel.

6 Sur un plan théorique, l’antagonisme des deux conceptions est tel qu’il justifie qu’on les présente successivement, l’impossibilité d’une conciliation se révélant d’elle-même.

L’égalité « à la française », principe structurant de la République

7 Au regard de l’histoire constitutionnelle française, le principe d’égalité n’est pas tout à fait un principe comme les autres. Directement issu de la théorie du contrat social de Jean-Jacques Rousseau, il est le seul principe révolutionnaire à n’avoir jamais été remis en cause depuis

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