La Jurisprudence Est-elle Une Source Du Droit

La Jurisprudence est-elle une source de droit ?

La jurisprudence est un phénomène d’actualité qui en fait parler plus d’un dans le domaine de la justice, mais également dans le domaine des médias. Celle-ci a beaucoup évoluée au cours du temps, parallèlement à l’évolution de l’histoire et des différentes formes de justice. Aujourd’hui, celle-ci détient un rôle discuté.

Elle fait tout d’abord l’objet de deux approches particulières, car certains la voient comme un phénomène sociologique, et d’autres comme un phénomène purement juridique, donc comme un phénomène bien précis dans chacune de ces disciplines. Et pourtant, la jurisprudence est un terme très vaste et surtout très vague. Aujourd’hui, on la définit comme l’ensemble des décisions de justice qui interprètent et précisent le sens des textes de droit. Mais elle peut également être définit par la solution donnée par une juridiction où un juge a un problème de droit, ou bien par le juge lui-même dans un sens beaucoup plus large. Viens alors le problème de la source de droit. Il existe deux sources de droit formelles, puis matérielles : le système coutumier qui est un droit créé par le peuple, mais non écrit, et le droit légaliste créé par le législateur sous forme de lois écrites.

Aujourd’hui, les auteurs se posent la question de savoir si la jurisprudence ou les juges n’essaient pas de voler le rôle du législateur, d’où un débat orienté vers la question, la jurisprudence participe-t-elle dans le système français à la création du droit ? Cette question est aujourd’hui énormément discutée et n’a pas fini de faire couler de l’encre. La jurisprudence est en effet informelle au droit (I), mais elle en est incontestablement une source indirecte (II).

I. La jurisprudence est une autorité mais pas une source formelle du droit

Ici, la notion de source formelle est une certaine procédure institutionnellement reconnue comme une source du droit. Le juge est obligé d’appuyer sa décision par un texte formel de droit (Loi) et non sur une jurisprudence (A), car elle ne présente nullement un caractère obligatoire (B).

A- Le juge français lié par la Loi

‘’Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables’’, énonce l’article 12 du Code de Procédure Civile, distinguant clairement le rôle du juge, qui résout des cas particuliers, de la fonction de législateur, qui crée la norme générale et impersonnelle. Les juges seraient ainsi, selon cette conception, ‘’la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur’’, si l’on reprend l’expression de Montesquieu dans son traité De l’esprit et des lois (1748).

En effet, la tradition républicaine française est restée fortement imprégnée de la crainte révolutionnaire du retour du pouvoir des juges siégeant aux Parlements de l’Ancien Régime. La Révolution française a donc consacré le principe de la souveraineté de la Loi, et par là, la toute-puissance du législateur. C’est donc une approche de la construction juridique fondamentalement opposée à celle que l’on peut trouver dans les systèmes de Common Law des pays anglo-saxons, dans lesquels la jurisprudence –ensemble des décisions rendues par les Cours et les Tribunaux en tant qu’elles fixent la règle de droit – est la principale source du droit. Ainsi, c’est au législateur à faire la loi et au juge à l’appliquer et non pas au juge à faire la loi. D’ailleurs, l’article 5 du Code civil, issu de la loi du 15 mars 1803, interdit cette pratique : ‘’Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.’’ Le juge n’est que la ‘’bouche de la loi’’ (Montesquieu). Il ne peut la créer il est jute tenu de l’appliquer.

Le juge ne fait qu’appliquer la loi (article 5 du Code Civil). La loi (contenant) est la source, mais la règle est créée par elle (contenu). De même, la solution dégagée par le juge, ne présentant ni un caractère obligatoire, ni un caractère général, ne peut être assimilée à une règle de droit.

B- La jurisprudence dénuée du caractère obligatoire

Même si une décision est prise dans un sens déterminé de manière constante, un revirement de jurisprudence peut toujours intervenir. Ainsi, à titre d’illustration, dans l’arrêt Dangereux du 27 février 1970 : Depuis un arrêt de 1937 (arrêt Metenier), la Cour de cassation affirmait qu'un concubin ne pouvait engager la responsabilité du tiers ayant causé le décès ou des dommages à son compagnon, pour obtenir réparation du préjudice subi par ricochet. La Chambre criminelle avait cependant progressivement abandonné cette position, pour reconnaître au concubin le droit de se porter partie civile en cas d'infraction. L'opposition entre les Chambres civiles et la Chambre criminelle prit fin avec la décision suivante. Désormais, la Cour de cassation ne se préoccupe plus de l'existence d'un lien de droit entre la victime directe et la victime par ricochet. Seule importe la faute commise et le préjudice subi. En l'espèce, la Cour laissait cependant planer un doute à propos de la réparation du préjudice en cas de concubinage illicite. Le voile sera entièrement levé par l'arrêt Bérigaud du 19 juin 1975, qui précède la dépénalisation de l'adultère.

La décision de justice ne présente de caractère obligatoire qu’à l’égard des parties. En revanche, bien que la jurisprudence résulte d’une succession de décisions de justice similaires, le principe demeure, en droit français, que le juge n’est pas lié par les précédents judiciaires contrairement aux juges anglais ou pays appartenant au système de Common Law.

Cependant, les juges ne sont pas considérés comme étant seulement la bouche de la loi, car, par leur interprétation des textes, ils dépassent parfois l’esprit du législateur. De même, en cas de lacune du législateur (telle situation ne serait pas prévue par le texte), le juge doit statuer sous peine d’être poursuivi au plan disciplinaire pour déni de justice (le fait de ne pas statuer alors qu’il est régulièrement saisi).

II. La jurisprudence, une source indirecte du droit subordonnée à la Loi

Malgré la théorie qui dit que la jurisprudence n’est pas une source officielle, une grande partie

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