La Coutume Et Merlin De Douai

Ce texte est extrait du Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, qui se présente comme un dictionnaire ou une encyclopédie de droit très détaillée et qui fut rédigé par Merlin de Douai ; de son vrai nom, Philippe Antoine Merlin (1754-1838). La première édition de cette œuvre a était écrite entre 1776 et 1783, puis il y eut au moins cinq éditions. Merlin de Douai fut un homme politique français et eu une grande carrière juridique. Il fut avocat (1773), secrétaire du roi (1782) et acquis une réputation comme jurisconsulte. Partisan de la Révolution, il fut élu député du tiers-état du baillage de Douai aux Etats généraux. Puis il fut membre de l’Assemblée nationale constituante (Convention nationale). En 1801, le roi le nomma Commissaire après du Tribunal de cassation. On attribuait à cette juridiction le rôle d’unifier le droit à une époque où le pays était partagé par diverses coutumes.

La coutume est l’une des plus anciennes sources de droit. Depuis, le Moyen Age la France est un pays de droit coutumier. Charles VII, par son ordonnance de Montils-les-Tours (1453) a prévu que les coutumes seraient écrites et accordées par les praticiens du droit. Elles seraient ainsi considérées comme des lois. Le projet était de rassembler les coutumes pour n’en faire qu’une loi générale. La rédaction des coutumes ne serait que provisionnelle ; il s’agissait que les peuples aient une base certaine pendant que l’Etat se penchait sur une prochaine réformation générale. Cette entreprise fut poursuivie sous Louis XI et terminée au XVIe siècle. Néanmoins la question des coutumes est toujours d’actualité au XVIIIe siècle. La Révolution française (1789) fut un tournant dans l’histoire de la France, y compris dans celle de son droit : abolition de la royauté, rédaction de la Constitution de la première république, promulgation de la Déclaration universel des Droits de l’Homme et porjet de rédaction du code civil. L’évolution du régime juridique français explique peut être pourquoi l’œuvre de Merlin de Douai a dû être modifiée, puisque la première édition est antérieure à la Révolution et ne contenait donc pas toutes les modifications qui s’en sont suivies. En effet, si avant la Révolution française, la coutume a été la principale source du droit, ce n’est plus tout à fait le cas après ce moment.

En quoi le Code civil a-t-il marqué une révolution dans le système juridique français ? En quoi le code Civil a-t-il marqué le passage du droit coutumier au droit écrit ayant pour norme supérieure, la loi ?

Il s’agit de montrer que l’article de Merlin de Douai consacré à la coutume présente une évolution : d’une part, on a le droit coutumier de l’Ancien Régime (I), et d’autre part, la modification importée par la Code civil accordant la primauté de la loi.

I/ Le droit coutumier de l’Ancien Régime : primauté et failles de la coutume

Ayant envisagé la supériorité de la coutume comme règle et source de droit (A), on se penchera sur les failles du droit coutume de l’Ancien Régime (B).

A) La prépondérance de la coutume

En France, le droit coutumier a été très présent depuis l’époque médiévale et a perduré sous l’Ancien Régime. La coutume est alors la principale source du droit. Les coutumes ont fait l’objet de codification, notamment depuis l’ordonnance de Montils-les-Tours (1453) prise par Charles VII, ainsi que de réformation. Lorsqu’elles on été codifiées, les coutumes ont été prises par lettres-patentes. Les lettres-patentes sont un texte par lequel le roi rend public et opposable un droit, un état, un statut ou un privilège.

Dans le paragraphe II de l’article relatif à la coutume, il est inscrit que les coutumes ayant revêtues l’autorité publique ont force de la loi pour tous ceux qui leur sont soumis. Elles étaient considérées comme les lois de l’Etat puisqu’elles sont dotées du sceau du législateur. Cela est donc révélateur de la conception de la coutume comme principale source du droit. De plus, comme toutes ordonnances, édits ou déclarations du roi, les arrêts de la cour souveraine qui les enfreindraient seraient passibles de cassation. La coutume est donc une règle de droit très importante au sein du système juridique français.

Cependant, le droit coutumier français présente un certain nombre de problèmes sur lesquels il faut se pencher.

B) Les failles du droit coutumier

Le texte est également révélateur des différentes contraintes de l’utilisation du droit coutumier sous l’Ancien Régime.

D’abord, lorsqu’une coutume n’a pas revêtue l’autorité publique, elle n’a pas force de loi. Dans ce cas, seule sa pratique répétée la rendait obligatoire voire conventionnelle. Mais les individus pouvaient y déroger à condition que ses dispositions soit positives ou négatives et non prohibitives. Le « statut négatif est celui qui déclare qu’une chose n’a pas lieu, mais qui ne défend pas de déroger à sa disposition » (Encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, Diderot). Une disposition non prohibitive est une disposition qui n’interdit rien, qui ne rend pas un acte illicite. De plus, les arrêts qui allaient à son encontre ne pouvaient être cassés ; autrement dit, ils n’étaient pas sujets à cassation. Ainsi il arrive que les dispositions contenues dans les coutumes puissent ne pas être respectées.

Ensuite, les coutumes sont de « droit étroit » ; elles ne peuvent être extensibles d’un cas à l’autre. Cela pose les problèmes d’une part, de la non généralité de la règle et d’autre part, celui de la diversité des coutumes. En effet, il n’y aucune uniformité des règles sur le territoire. (…)

Enfin,

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