L'anticipation Judiciaire Du Risque De défaillance

L'anticipation judiciaire du risque de défaillance économique après l'ordonnance du 18 décembre 2008

La loi du 26 juillet 2005 a institué une nouvelle procédure de prévention des difficultés des entreprises, la procédure de sauvegarde. La finalité de cette procédure judiciaire est d'anticiper le risque de cessation des paiements du débiteur. Pourtant, cette procédure n'a été que peu utilisée en raison notamment de l'imperfection de ses dispositions. C'est pourquoi l'ordonnance du 18 décembre 2008 améliore ce dispositif en incitant le débiteur à recourir à la procédure de sauvegarde permettant de mieux anticiper le risque de défaillance économique. Retour sur les nouvelles dispositions qui offrent de multiples avantages au débiteur.

1 Sauvegarder l'entreprise en difficulté, maintenir son activité et l'emploi plutôt que sanctionner le débiteur, sont les objectifs essentiels répétés par les différentes réformes du droit des entreprises en difficulté depuis une quarantaine d'années et réaffirmés par l'ordonnance du 18 décembre 2008. La loi du 13 juillet 1967 a d'abord modifié de manière substantielle le droit de la faillite. Le critère de choix de la procédure est devenu un critère exclusivement économique : celui de la sauvegarde des entreprises qui sont viables, c'està-dire celles qui ont un avenir économique. Cette loi introduit une innovation qui consiste à distinguer l'homme de l'entreprise et elle a pour but « d'éliminer les entreprises économiquement condamnées sans cependant frapper d'infamie les dirigeants qui ne l'ont pas mérité » (1) . L'évolution postérieure du droit des entreprises en difficulté vise à redonner une place importante aux dirigeants en leur laissant certaines initiatives et en les incitant à prendre leurs responsabilités.

2 La loi du 26 juillet 2005 diversifie les procédures de traitement des difficultés des entreprises en créant une nouvelle procédure, la procédure de sauvegarde. Elle a maintenu les procédures de redressement et de liquidation judiciaires qui visent à traiter les difficultés déjà avérées de l'entreprise, le critère d'ouverture de ces procédures étant l'état de cessation des paiements. Ces procédures sont ouvertes alors que le risque d'impayé est avéré. En revanche, la procédure de sauvegarde est une procédure préventive, l'entreprise ne devant pas être en cessation des paiements. Cette procédure a donc pour finalité d'anticiper le risque de cessation des paiements, c'est-à-dire de prévoir et de solutionner les difficultés de l'entreprise avant sa défaillance économique.

3 Il existe trois procédures d'anticipation des difficultés des entreprises : le mandat ad hoc, la procédure de conciliation et la procédure de sauvegarde. Les deux premières sont des procédures contractuelles, qui ont pour objet la conclusion d'un accord entre le débiteur et ses créanciers, dans lesquelles le juge a un pouvoir d'intervention limité. En revanche, la procédure de sauvegarde est une procédure judiciaire puisque le tribunal décide du sort de l'entreprise.

4 La procédure de sauvegarde offre de multiples avantages au débiteur (arrêt des poursuites individuelles, interdiction de payer les créanciers antérieurs, vérification des créances...) qui lui permettent de se réorganiser sans la pression de payer immédiatement les créances exigibles. Anticiper le risque de défaillance économique consiste alors à élaborer un plan de restructuration viable qui, exécuté, permettra à l'entreprise de retrouver une situation financière saine. Ce plan est plus facile à élaborer et à négocier quand l'entreprise en difficulté est in bonis (les créanciers pouvant obtenir des garanties du débiteur), que lorsqu'elle est déjà en état de cessation des paiements. La procédure de sauvegarde permet donc de prévenir les risques financiers (risques économiques, juridiques, sociaux) de l'entreprise en difficulté. C'est une forme de gestion de l'anticipation de crise qui vise à prendre des mesures de restructuration et de protection du débiteur afin de prévenir les difficultés et d'éviter l'état de cessation des paiements.

5 Cependant, l'anticipation judiciaire du traitement des difficultés des entreprises mise en place par la loi du 26 juillet 2005 n'a pas porté ses fruits. Dans un communiqué du 20 janvier 2009 (2) , Altares comptabilise 694 sauvegardes en 2008 contre 513 en 2007 et 509 en 2006. Par comparaison, Altares a dénombré 54.820 jugements de défaillances en 2008. De plus, les difficultés d'application de la procédure de sauvegarde révélées par la pratique (notamment dans l'affaire Eurotunnel) ont conduit le gouvernement à réformer la loi du 26 juillet 2005 par voie d'ordonnance. C'est ainsi que l'ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 réformant le droit des entreprises en difficulté et son décret d'application no 2009-160 du 12 février 2009 sont entrés en vigueur le 15 février 2009 et ne sont applicables, en principe, qu'aux procédures ouvertes à compter de cette date (3) . L'objectif principal de l'ordonnance est de rendre la procédure de sauvegarde plus attractive et plus accessible par des mécanismes d'incitation : absence de poursuites contre les garants ; absence de risque d'expropriation, conservation de la direction de l'entreprise par son dirigeant... L'idée essentielle est d'assurer la protection de l'entreprise en incitant ses dirigeants à demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Nous retrouvons alors l'idée de la dissociation du sort du dirigeant de celui de l'entreprise en difficulté puisque l'ordonnance du 18 décembre 2008 amoindrit les effets de la procédure de sauvegarde à l'égard de celui-ci : elle redonne des pouvoirs de gestion et de réorganisation de l'entreprise au débiteur ; elle supprime l'éviction du dirigeant ; la sanction en cas d'échec d'un plan de sauvegarde est atténuée.

6 Ainsi, maintenir le débiteur à la tête de son entreprise par l'élaboration d'un plan de sauvegarde en lui laissant des pouvoirs de gestion et de réorganisation l'incite à anticiper le risque de défaillance économique de son entreprise. Le risque étant un événement éventuel, plus ou moins prévisible, son anticipation est affirmée dans l'ordonnance du 18 décembre 2008 par notamment l'assouplissement du critère d'ouverture de la sauvegarde qui supprime tout lien avec l'état de cessation des paiements.

7 L'ensemble

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