Commentaire d'arrêt: France télécom

En l’espèce, une décision de l’Autorité de régulation de télécommunications (ART) en date du 16 avril 2002, qui s’appuyait sur des dispositions communautaires et nationales, enjoint France Télécom de modifier les tarifs de son offre de référence du 16 juillet 2001. Cette décision modifiait les tarifs de 2002 proposés par France Telecom aux autres opérateurs pour le dégroupage de l’accès à la boucle locale, sans pour autant respecter la méthode prédéfinie et publiée pour le calcul des coûts du dégroupage prévue par l’article D.99-24 du Code des postes et télécommunications.

France Télécom demande alors au juge administratif l’annulation de cette décision illégale. Mais le Conseil d’Etat soulève un problème au cours du litige : l’annulation rétroactive conforme au principe entrainerait des problèmes au regard du droit communautaire et de la concurrence.

Peut-on déroger au principe de rétroactivité si celui-ci aurait pour résultat des conséquences excessives ?

Le Conseil d’Etat répond positivement à cette question, et prononce l’annulation de ces décisions mais seulement après expiration d’un délai de deux mois au motif que « la disparition rétroactive des dispositions litigieuses porterait une atteinte massivement excessive à l’intérêt qui s’attache au respect du droit communautaire et au développement de la concurrence sur les marchés des nouveaux services de télécommunication ».

La décision France Télécom est essentielle en ce qu’elle vient contredire le principe de rétroactivité de l’annulation des actes administratifs. Ainsi, il convient d’étudier, dans un premier temps, ce principe de disparition rétroactive d’un acte administratif annulé (I) puis, dans un second temps, la décision France Télécom et l’entorse qui est faite au principe de rétroactivité à travers cet arrêt (II).

I. Le principe disparition rétroactive d’un acte administratif annulé

Ce principe est au centre de notre réflexion sur l’arrêt France Télécom. Il tire ses origines (A) de la décision Rodière rendu le 26 décembre 1925 par le Conseil d’Etat. Les lois de validation ainsi que la théorie des fonctionnaires de fait constituent des limites (B) qui ont poussé le Conseil d’Etat à écarter ce principe lorsque cela s’avère nécessaire.

A. Origines et difficultés d’application

Le principe de disparition rétroactive d’un acte administratif annulé trouve son origine dans un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 26 décembre 1925 : l’arrêt Rodière.

Dans cet arrêt, un fonctionnaire contestait devant le Conseil d’Etat l’inscription de certains de ses collègues au tableau d’avancement pour l’année 1921. Le Conseil d’Etat donna raison au requérant et annula l’inscription desdits collègues au tableau d’avancement. Cependant, pour appliquer la décision rendue par le Conseil d’Etat, le ministre compétent (ministre des régions libérées) ne se contenta pas de replacer les fonctionnaires illégalement inscrits au tableau d’avancement dans leur situation initiale : il effectua une reconstitution fictive de la carrière des fonctionnaires modifiée par l’acte annulé. Le requérant attaqua alors ces nouvelles décisions en avançant que le ministre ne pouvait pas reconstituer rétroactivement la carrière des intéressés. Cette fois-ci, le Conseil d’Etat lui donna tort en affirmant que « les actes annulés pour excès de pouvoir sont réputés n’être jamais intervenus ». Ainsi, le principe de disparition rétroactive d’un acte administratif annulé est posé. C’est ce principe que viendra contredire la décision France Télécom du 25 février 2005.

Si le principe de rétroactivité de l’annulation d’un acte administratif semble cohérent, il n’est pas toujours simple à appliquer en raison des conséquences qu’il entraine. Plusieurs procédés, comme la théorie des fonctionnaires de fait, sont venus tenter de pallier à ces conséquences.

La théorie du fonctionnaire de fait a été posée dans une décision Association des fonctionnaires de l’administration centrale et des postes rendue par le Conseil d’Etat le 2 novembre 1923. Cette théorie vise le cas très particulier dans lequel un fonctionnaire a été illégalement nommé. On va fictivement considérer que pour le passé, cette nomination était légale. Cela signifie que le vice d’incompétence qui devrait affecter mécaniquement tous les actes pris par le fonctionnaire est neutralisé. On considère qu’on ne pourra plus soulever ce vice d’illégalité. Cela dit, cette théorie ne s’appliquant que dans un cas précis, elle ne peut suffire à régler tous les problèmes faisant suite à l’annulation d’un acte administratif.

Le principe de disparition rétroactive d’un acte annulé n’est donc pas simple à mettre en application (A), ces limites ont poussé l’administration à envisager des moyens de contourner les difficultés liées au principe (B).

B. Les limites au principe : lois de validation et décision Association AC !

Le fait pour l’administration de reconstituer rétroactivement une situation afin de se conformer au principe posé par l’arrêt Rodière constitue lui-même une limite à ce principe en ce qu’il contraint l’administration à se fonder sur une fiction pour rétablir la situation initiale. En effet, dans l’arrêt Rodière, le ministre doit se fier à des suppositions pour reconstituer rétroactivement les carrières des fonctionnaires indûment inscrits sur le tableau d’avancement.

Ainsi, pour pallier à cette limite, le législateur est longtemps intervenu par le biais des lois de validation. Avec ces lois, le législateur intervient pour modifier les effets normaux d’une annulation contentieuse. Par exemple, si un acte règlementaire impose le paiement de cotisation et que cet acte règlementaire soit annulé pour un vice de procédure. Le législateur

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