Commentaire D'arrêt: La Tentative

I. La tentative, qualification retenue par les juridictions

A/ Les éléments constitutifs de la tentative

La tentative est une action coupable destinée à la réalisation d’une infraction, mais qui n’accomplit pas la totalité de ses éléments constitutifs. Elle se situe sur la trajectoire de « l’iter criminis », le chemin du crime, de l’infraction. Toute la difficulté réside dans l’appréciation du moment qui va rendre la tentative punissable.

La tentative est ainsi un mécanisme répressif permettant de sanctionner l’auteur d’une infraction n’ayant pas atteint le stade de la consommation de celle-ci. Selon l’article 121-4 du Code Pénal qui dispose « est auteur de l'infraction la personne qui 1° commet les faits incriminés ; 2° tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit. »

Outre l’élément légal déjà précisé, la tentative requiert, pour être constituée, un élément moral, consistant dans la volonté de commettre l’infraction sans désistement volontaire, et un élément matériel, consistant dans un commencement d’exécution doublé d’un défaut de résultat. Il est ici visible que le défaut de résultat ne constituera pas un obstacle à la répression dans la mesure où, si les éléments constitutifs de la tentative sont réunis, l’auteur de l’acte sera considéré comme auteur de l’infraction. Celui qui est auteur d’une tentative s’expose aux mêmes dommages que celui qui a consommé l’infraction.

La jurisprudence, par le biais de la tentative, considère que celui qui tente de commettre une infraction dont le résultat est impossible à atteindre n’en est pas moins condamnable. Ainsi, dans le célèbre arrêt Perdereau rendu par la chambre criminelle de la Cour de Cassation le 16 janvier 1986, les juges ont considéré que la personne tentant de tuer une personne déjà décédée se rend coupable d’une tentative d’homicide volontaire.

B/ Le commencement d’exécution

Selon la jurisprudence, la chambre criminelle estime que la notion de commencement d’exécution est une question de droit qui est soumise à son contrôle. Pour qu’elle puisse exercer ce contrôle, elle exige des juges du fond qu’ils précisent dans leur décision les actes qui constituent un commencement d’exécution. La Cour de cassation exige deux éléments pour admettre l’existence du commencement d’exécution. Tout d’abord, un élément objectif, qui est un acte tendant à la consommation de l’infraction. Le commencement de l’infraction suppose non seulement l’accomplissement par le délinquant d’un acte matériel, mais encore que cet acte soit proche de la consommation. En l’espèce, on peut effectivement remarquer que le fait de mettre un préservatif, constituant l’acte matériel, et que se rapprocher de la victime dans le but de la pénétrer établi l’acte comme proche de la consommation. Ensuite, il faut un élément subjectif, qui est l’intention irrévocable de l’agent de commettre l’infraction. La difficulté pour les tribunaux va résulter dans la preuve de la volonté irrévocable de l’agent de commettre l’intention. Pour ce qui est du présent cas, on relève que M.X, dans son mémoire, affirme qu’il avait renoncé avoir quelconque relation sexuelle avec la victime suite au dégout de celle-ci qu’elle avait éprouvé lors des relations à plusieurs. Bien qu’il soutienne cette déclaration, on peut se demander si le demandeur au pourvoi aurait quand même tenu ces propos si la légère déficience qu’il a subi n’aurait pas été présente. Toute l’interrogation porte sur l’absence d’érection du demandeur, qui, sans cette absence, aurait, probablement, fait aboutir son projet. Ainsi le commencement d'exécution doit toujours être un acte matériel univoque qui ne laisse aucun doute sur l'intention de la personne en cause.

Selon la jurisprudence, le commencement d'exécution est caractérisé par "l'acte qui tend directement au délit avec l'intention de le commettre", Cass.crim 5 juillet 1951.

C’est au stade du commencement d’exécution que le législateur a fixé le seuil à compter duquel la tentative doit devenir punissable, considérant qu’à ce niveau, l’agent a suffisamment fait preuve de sa dangerosité pour qu’une sanction soit légitime.

Les actes préparatoires constituent le stade auquel l’agent commence à réunir les moyens qu’il a préparé pour passer à l’action et consommer l’infraction. Mais ils ne suffisent pas à établir un commencement d’exécution qui ne peut être certain qu’à partir du moment où l’agent met en oeuvre les différents moyens qu’il a réunis pour passer à l’action délictueuse proprement dite. En l’espèce, le demandeur au pourvoi, avec la mise en place d’un préservatif, constitue un acte préparatoire à la tentative de viol. M.X avait donc réunis tous les moyens pour achever son projet.

II. La répression de la tentative

A’/ L’absence de désistement volontaire

Le commencement d’exécution ne suffit pas à caractériser la tentative. Il faut encore que celle-ci « ait été suspendue ou ait manqué son effet en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur », selon l’article 121-5 du Code Pénal. Le deuxième élément de la tentative punissable est donc l’absence de désistement volontaire. Le désistement est sans doute volontaire lorsqu’il est spontané,

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