Cours d'Histoire du droit, L1, Nantes.

Introduction historique aux concepts fondamentaux du droit

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Droit positif = droit contemporain. → Comment en est-on arrivé au droit contemporain ?

Introduction :

Chapitre 1 :

Section 1 : approche objectif du cours : le sens des symboles.

Il y a toute une symbolique qui entoure le droit. Quelles sont les images qui vous viennent à l’idée à l’évocation du mot « droit » ? La balance, l’épée/le glaive. L’allégorie de la justice connue de tous, la représentation par une femme avec une toge portant une balance et un glaive. Cette représentation symbolise Thémis, une déesse grecque, l’incarnation de l’ordre divin, l’incarnation de la loi, de la coutume. C’est le côté justice divine de la loi. C’est la deuxième épouse de Zeus, la permanence, l’impartialité. Le glaive est une arme, à deux tranchants (contrairement à l’épée), il s’agit d’une arme d’attaque romaine qui permet de soumettre (l’épée de la justice, épée de Némésis, servait à venger, venger au nom de la société, par opposition à la vengeance individuelle). Le glaive est un symbole de force, de répression, d’énergie et de violence. Ce qui veut dire que dans cette représentation on voit la force de la contrainte par des moyens violents, la justice « tranche » les problèmes, « tranche » les litiges. Max Weber (19ème siècle), disait que « L’Etat a le monopole légitime de la violence ». Le droit pénal sert à réprimer, à punir (autre facette qui sert à prescrire ce qu’il ne faut pas faire justement pour ne pas être punit). En fonction des époques le droit de punir ne représentait pas la même chose. Aujourd’hui la punition est donnée au nom du peuple français alors que sous l’ancien régime le droit de punir appartenait au souverain et était donc appliqué au nom du roi. Une décision de justice peut venir bouleverser la vie du justiciable, elle peut être en notre défaveur (ex : non-assistance à personne en danger = une inaction, mais une erreur qui doit être punie). 1981 : abolition de la peine de mort. Aujourd’hui dans le monde, 39 Etats dans le monde appliquent encore la peine de mort et 105  Etats l’ont abolit. (6 Etats l’appliquent seulement pour les militaires, d’autres qui l’ont prononcée mais pas appliquée). La justice ne donne donc pas toujours raison et peut avoir des incidents, des influences sur les deux parties. Il s’agit d’un instrument dangereux, à manier avec précaution → risque d’erreur judiciaire. La dernière erreur judiciaire dont on a encore parlé il y a quelques mois, c’est l’affaire d’Outreau, affaire pédophilie sur des mineures entre 1997 et 2000. On a créé une Commission d’enquête judiciaire qui a montré les failles du système judiciaire et instaurés la présomption d’innocence. La justice va donc devoir sous peser le pour et le contre avant de frapper pour éviter cette erreur judiciaire. Et ce sous pesage se retrouve dans le deuxième symbole, la balance. Ces deux symboles sont indissociables et dans un certain ordre, on sous pèse d’abord, on frappe ensuite. La balance est tenue le plus souvent dans la main gauche de la justice. La balance sert à sous peser les forces de soutien et les forces d’opposition dans une affaire, on sous-pèse le pour et le contre, le soutien et l’opposition c’est ce qu’on appelle le principe du contradictoire. La balance est réputée pour être un instrument de mesure, réputée pour sa précision et pour sa justice. Ce qui est juridiquement fondé n’est pas nécessairement juste. La balance ne fait pas la part entre ce qui est juste et ce qui est juridiquement fondé, mais fait la part entre les arguments des deux partis. Attention car si la balance est en effet un instrument de mesure, elle n’est pas l’apanage de la justice ; elle est aussi utilisée dans la comptabilité (différence entre le débit et le crédit, l’actif et l’inactif). Le droit est l’expression de ce qui est fort et de ce qui est juste, mais double défi parce que la force sans la justice c’est la violence, et la justice sans la force est sans effet. Pascal en affecte «  que ce qui est juste soit fort ou que ce qui est fort soit juste ». Le droit est une sagesse autant qu’une science, ce qui veut dire qu’il ne faut pas se précipiter, mesurez les choses avant de vous décider. Le bandeau. Certaines représentations de la justice sont faites avec une femme aux yeux bandés pour représenter l’impartialité, l’objectivité de la justice, peu importe les origines, la justice se doit d’être aveugle pour être le plus juste possible.

Quatre grands concepts : la règle, la norme, le droit et l’ordre ;

• La règle, ou l’ensemble de règles est un ensemble de limites, qui sont des principes de conduite, qui ont été posés dans la société et cet ensemble de règles forme tout simplement le droit. Au sens imagé, une règle est également un principe de conduite que l’on ne doit pas enfreindre sous peine de s’exposer à des sanctions.

• La norme, norma (latin, qui veut dire équerre ou règle), dans le vocabulaire des géomètres. On retrouve dans ce mot l’idée de balance, et la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite. La norme est beaucoup plus large que la règle au sens stricte.

• L’ordre, c’est l’idée d’harmonie en société. Il s’oppose au désordre, à la désharmonie, il recherche la proportion, l’équilibre, et avec l’équilibre revient la balance. Scapitti (ortho) a travaillé sur le fait que l’ordre est une notion instinctive, pour lui l’ordre est même plus ancien de que le langage, ex des animaux qui n’ont pas besoin de parler pour suivre l’ordre, le chef.  

• Le droit n’est pas une discipline parfaite, il n’y en a pas vraiment de définition juste et complète. Etymologiquement le mot vient du latin directus qui signifie. Dans un sens littéraire, le droit c’est toujours ce qui est debout, stable, ce qui est clair, précis. Dans un sens moral, c’est ce qui est loyal, honnête, juste. Le droit c’est aussi le pouvoir d’accomplir ou d’exiger quelque chose. Le droit va aussi allier la force de la contrainte à ce qui est juste, allier sens littéral et moral. Dans le sens juridique, le droit c’est un ensemble de règles, de normes qui va permettre d’assurer le bon ordre, de vivre en harmonie. Le droit est un instrument de force, de contrainte qui en principe est au service de ce qui est juste.

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