La responsabilité internationale de l'Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements

LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE

DE L'ÉTAT SUR LE FONDEMENT DES TRAITÉS

DE PROMOTION ET DE PROTECTION

DES INVESTISSEMENTS

Charles LEBEN

Les personnes qui s'intéressent au droit international des investissements,

savent qu'une évolution formidable s'est produite dans leur discipline, évolution

qui a des implications majeures sur la nature et le fonctionnement du droit

international, même si cela n'est pas encore connu ou reconnu par tous les inter

nationalistes.

Le droit international des investissements avait déjà connu une évolution

remarquable au cours du XXe siècle, évolution qui a conduit à l'invention de l'arbitrage

mixte (ou transnational) entre un État et une personne privée (l'investisseur), à

l'apparition d'un certain type de contrat internationalisé appelé contrat d'Etat, et

à la constitution d'un centre d'arbitrage instauré sur la base d'un traité internat

ional, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux

investissements, mis en place par la convention de Washington du 18 mars 1965,

aujourd'hui ratifiée par cent-quarante-deux États 1. Mais il est dommage que

cette évolution reste encore trop largement ignorée.

À ce premier mouvement s'est ajoutée, à partir de la dernière décennie du

XXe siècle, l'explosion du mouvement de conclusion de traités bilatéraux de

promotion et de protection des investissements 2. C'est ainsi que leur nombre est

passé de trois cent-quatre-vingt-cinq en 1989 à deux mille cent-quatre-vingt-un

en 2002, et on compte cent soixante-seize États qui sont parties contractantes

d'au moins un traité bilatéral 3. Les observateurs considèrent qu'il y aurait plus

de deux mille quatre cents de ces traités à l'heure actuelle. Il faut encore prendre

en compte l'apparition de plusieurs conventions multilatérales qui comportent

des dispositions du même type : accord de libre-échange latino américain (1994,

chapitre 11), traité sur la Charte de l'énergie (1994), protocole de Colonia pour la

promotion et la protection des investissements dans le MERCOSUR (1994), traité

sur l'investissement conclu entre pays membres de l'ASEAN (1987) sans parler

(*) Charles LEBEN, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), directeur de l'Institut des

hautes études internationales.

1. News from ICSID, 2004, n° 2, décembre 2004. On remarquera que les deux grandes conventions

multilatérales du droit international économique réunissent un nombre comparable (et important)

d'adhésions : OMC cent quarante-huit membres. Sur le CIRDI, voy. les ouvrages récents : E. GAILLARD,

La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004 ; S. MANCIAUX, Investissements étrangers et arbitrage

entre États et ressortissants d'autres États, Dijon, CNRS et Litec, 2004 ; W. BEN HAMIDA, L'arbitrage

transnational unilatéral, Université Paris II, thèse, 2003, multigraphiée. Sur l'évolution du droit des

investissements au XXe siècle, voy. Ch. LEBEN, « La théorie du contrat d'État et l'évolution du droit inter

national des investissements », RCADI, 2003, vol. 302, pp. 197-386.

2. Dans la suite on parlera, pour faire court, de traités de protection ou de TBI.

3. Voy. World Investment Report, 2003, UNCTAD (Genève, New York), p. 89.

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de la tentative mort-née d'élaborer, dans le cadre de l'OCDE, un accord multila

téraslu r l'investissement (1998) 4.

Ce mouvement dont on discute l'effet positif sur les investissements interna

tionaux du Nord vers le Sud5, a accompagné la faillite du courant du Nouvel

ordre économique international des années 75-85, et a consacré l'acceptation,

nolens volens, par pratiquement tous les États, qu'ils soient du Nord ou du Sud,

qu'ils soient des Etats anciennement communistes (pays de l'Est) ou qu'ils le

soient officiellement encore (Chine, Vietnam, Cuba), d'une règle du jeu libérale

(au sens économique du terme), pour le flux international des investissements.

Pour favoriser ceux-ci, des avantages sont offerts aux entreprises, avantages

économiques (par exemple, une fiscalité attrayante) mais aussi juridiques. Pour

ces derniers, il s'agira, la plupart du temps, de la possibilité donnée aux entre

prises, en cas de litige avec les Etats d'accueil de l'investissement, de mettre en

oeuvre une procédure arbitrale leur assurant que le litige sera tranché par une

instance arbitrale neutre appliquant un droit qui ne sera pas sous la maîtrise de

l'État d'accueil.

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