Le Virement Bancaire

Introduction :

Les instruments de paiement permettent le transfert des fonds tenus en compte suite à la remise d'un ordre de paiement. Il s'agit principalement des chèques, des effets de commerce, des cartes, des prélèvements et des virements.

Le virement se présente comme l’un des instruments modernes, non cambiaires, de paiement par le moyen de la monnaie scripturale. C’est le plus simple et le plus ancien. Sur ordre de son client, un établissement bancaire débite le compte de celui-ci d’une somme créditée ensuite sur un autre compte appartenant à un tiers ou au client donneur d’ordre.

Le virement bancaire est définit par l’art. 519 du code de commerce comme étant « l'opération bancaire par laquelle le compte d'un déposant est, sur l'ordre écrit de celui-ci, débité pour un montant destiné à être porté au crédit d'un autre compte ».

Concrètement, il désigne l'opération consistant à débiter et à créditer, corrélativement et successivement, deux comptes de la même valeur: le second étant crédité exactement de ce dont le premier est débité. Plus précisément, un virement bancaire est une opération d'envoi (transfert) ou de réception (rapatriement) d'argent entre deux comptes bancaires :

--soit ouverts dans la même banque (virement interne), soit dans deux banques différentes (virement externe)

--il peut être soit réalisé dans le même pays (virement domestique), soit entre deux pays de l'espace économique européen et inférieur à 50 000 euros (virement Union européenne ou SEPA), soit dans les autres cas, entre deux pays (transfert international) (par exemple via le réseau SWIFT ou le Western Union).

--Comme il peut être soit ponctuel, soit permanent (virement automatique, par exemple virement par le locataire de son loyer au propriétaire, programmé à date mensuelle fixe dans le système de la banque).

La personne physique ou morale qui demande l'émission du virement est dénommé le donneur d'ordre, celle qui reçoit l'argent le bénéficiaire.

Technique banale de l'activité bancaire, le virement est un procédé de transfert comptable d'avoirs disponibles, détenus (solde créditeur) ou mobilisables (ouverture de crédit) en forme scripturale. Il tend à réaliser, de manière immatérielle, le transfert de propriété qui se fût opéré, par leur remise physique du donneur d'ordre au bénéficiaire, si les actifs concernés eussent été susceptibles d'une détention corporelle (valeurs mobilières) ou avaient été conservés en cet état (argent).

L’origine du virement n’est pas fixée dans le temps comme dans l’espace mais son essor coïncide avec l’émergence des grandes banques modernes qui apparaissent à Venise vers le 13ème siècle. Le virement demeure un instrument de paiement très vivace. Si l’on résonne en volume financier le succès continu du virement s’explique par sa simplicité qui a favorisé sa dématérialisation ; en effet le virement s’est beaucoup affranchi du support papier pour prendre le train de l’électronique et de l’informatique. Cette dématérialisation a fait entrer le virement électronique dans ce que l’on appelle la monétique (nouvelle catégorie d’instruments de paiement crée par la doctrine).

Sans s’attarder sur la nature juridique du virement bancaire, le code de commerce réglemente le virement dans ses articles de 519 à 523. Toutefois, sur cette question, il faut distinguer entre l’ordre de virement et l’opération de virement. Pour ce qui est de l’ordre de virement, tout le monde s’accorde qu’il s’agit d’un mandat. Quant à l’opération de virement, en tant que substitut scriptural du transfert d'actifs corporels, cette dernière ne constitue pas - comme on l'a soutenu longtemps - une variété de transmission d'une obligation : étrangère à la théorie des obligations, elle participe du droit des biens comme mode d'acquisition des actifs mobiliers dématérialisés, par la loi ou la convention, au bénéfice d'une représentation scripturale. En effet, toute la doctrine considère que l’opération de virement est un procédé de transmission de monnaie scripturale, ce qui lui confère un caractère abstrait qui fait que la nullité de l’opération fondamentale est sans effet sur la validité du virement et explique également que le bénéficiaire, lorsqu’il reçoit les fonds sur son compte, acquiert un droit propre sur ces fonds, de la même manière que s’il avait fait un dépôt lui-même. Ainsi, en tant que procédé, le virement recouvre un mode opératoire éprouvé, reconnu et spécifique.

En France, l'utilisation des moyens de paiement scripturaux est très développée : en 2004, chaque français réalisait en moyenne 226 paiements par virement par an. Ce constat est d'autant plus remarquable que l'usage des moyens de paiement en France est croissant : ainsi, les français réalisaient 197 paiements en 2000. Sur le plan juridique c’est le code monétaire et financier qui régit le virement bancaire.

Sur le plan international, le virement est l’instrument de paiement le plus utilisé (virement SWIFT ou SEPA). L’importateur donne l’ordre à sa banque de payer l’exportateur. Il lui indique évidemment les coordonnées de la banque de celui-ci. L’essentiel des virements internationaux utilise le réseau SWIFT (Society Worldwide Interbank Financial Télécommunication) par l’intermédiaire duquel le secteur des finances effectue des transactions financières rapides et sécurisées. C’est un moyen sécurisé de paiement.

Dans la pratique, notre sujet présente un intérêt indéniable, c’est qu’il a l’avantage du faible cout rendu possible par l’informatisation de son traitement, beaucoup plus aisé que celle du chèque car la loi ne le soumet pas à la contrainte de l’écrit. Au sens large de procédé identifiable, le virement qualifie un couple d'écritures, algébriquement inverses mais causalement reliées, opérées de façon synchronisée sur deux comptes dont l'un est augmenté à concurrence de la diminution préalablement imputée à l'autre. Ainsi entendu, le virement est la technique ordinaire d'accomplissement des flux de compte à compte.

L'examen juridique du virement paraît devoir s’interroger sur une question principale : quel est le rôle des opérateurs qui diligentent le processus du virement et quelle est la portée des actes qui l'accomplissent ? Car il est vrai que le virement postule, entre l'initiateur et le bénéficiaire, la médiation d'une tierce partie, voire de deux ou plusieurs intermédiaires, dont l'intervention complique l'intelligence des opérations. En œuvrant au nom et pour le compte d'autrui, ces intermédiaires agissent nécessairement en vertu de mandats respectifs. Cette qualification – qui paraît bien acquise – n'épuise certes pas la réflexion sur les conséquences de leur investiture ou la complémentarité de leur habilitation ; mais elle l'oriente du moins dans une direction juridiquement connue. Considéré dans ses aspects juridiques majeurs (partie I), le virement suggère ainsi de démêler l'énigme de ces mécanismes et ses effets, ainsi que le contentieux qui peut en découler (partie II).

Partie I : les aspects juridiques du virement bancaire :

Il est unanimement admis que la technique du virement repose sur deux opérations distinctes et successives constituant les principaux mécanismes de l’opération (section 1) et qui produisent des effets vis-à-vis de tous les intervenants (section 2).

Section 1 : les mécanismes du virement bancaire :

Le virement bancaire se réalise par : 1- l’ordre de virement donné par le client à son banquier; cet ordre analysé comme un mandat a pour objet de transférer les valeurs d’un compte à un autre, 2- et par l’opération d’exécution du virement proprement dite par laquelle le banquier réalise le transfert comptable des valeurs d’un compte à un autre. Par conséquent, nous traiterons de l’ordre de virement (A) et de son exécution (B).

§ 1- L’ordre de virement :

Il est à préciser d’abord que, sur le plan formel, le législateur marocain exige l’écrit comme condition préalable à l’ordre de virement « art. 519 ». En France, l’ordre de virement n’est soumis à aucune condition de forme particulière. Aucun texte n’évoque les formes de l’écrit (télex, fax, courriel, etc.) Aucune disposition n’impose qu’il soit matérialisé par écrit . Il peut être par télétransmission ou verbal. Dans un arrêt du 19 juin 2007, la cour de cassation française , confirme qu’aucune disposition n’impose qu’un ordre de virement même émanant d’un non commerçant, soit rédigé par écrit. L’écrit n’est donc nullement une condition de validité de l’ordre de virement : Il est exigé pour la preuve. Généralement la banque met à la disposition des clients les formules pré-imprimés. Néanmoins, l’ordre de virement reste imprègne par le formalisme dans la mesure où le virement nécessite un acte matériel de transcription des opérations de crédit .

Par ailleurs, le virement nécessite l’existence préalable d’un solde créditeur. Il est régit par le principe du consensualisme. L’absence de protestation sur l’ordre de virement non écrit ou le silence gardé sur les relevés de compte par le titulaire du compte présume l’acceptation de l’ordre de virement . Néanmoins, cette présomption a des tempéraments : elle est réfragable et peut être écartée au regard d’autres considérations - elle n’empêche pas le client pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de prescription notamment abrégé de reprocher à la banque mandataire d’avoir agi sans mandat . Jugé que « le banquier qui procède sans mandat à des opérations sur les avoirs de son client, fût- il débiteur, commet une faute, que la banque admettait elle-même dans ses écritures qu’après s’être engagé verbalement à lui donner l’ordre de vendre ses titres si la cession de véhicule ne lui procurait pas les fonds suffisants, le client n’avait pas réitéré cet ordre par écrit et que, sauf exception, non réalisée en l’espèce, le silence ne vaut pas acceptation » .

Constitutif d'un mandat, l’ordre de virement doit respecter les règles générales du mandat qui peut être expresse ou tacite. Et comme il est initié entre deux comptes, l’ordre de virement est mis en œuvre par leur teneur respectif, soit, en général, part deux banques. Chacune d'elle n'agit à cet effet que par délégation du titulaire du compte – d'imputation ou d'accueil – qu'elle gère. Or, comme le résultat comptable du virement est strictement inverse pour les parties concernées, les procurations exercées pour l'accomplir ne peuvent qu'être de sens contraires, c'est-à-dire ajustés à des rôles, certes complémentaires, mais opposés. Ainsi, d'amont en aval, l’ordre de virement s'articule sur le relais nécessaire d'un mandat de payer (A) par un mandat d'encaisser (B).

A- Le mandat de payer:

C'est celui qui, au début du processus, fonde l'action de la banque du donneur d'ordre. Qu'elle doive être regardée comme dépositaire (pour des fonds) ou comme intermédiaire (pour des valeurs mobilières), l'une ou l'autre condition la fait gardienne des actions en compte. Elle ne peut donc en débiter la valeur – pour virement, prélèvement ou paiement – que sur habilitation générale ou spéciale, mais certaine, du titulaire du compte. Ainsi l'ordre de virement, préalable absolu à la régularité du transfert, n'est-il que le mandat donné à la banque, par l'initiateur du virement, d'y procéder. Quelque dénomination qu'elle reçoive – mandat de payer ou de délivrer – cette procuration à pour unique objet la remise scripturale au bénéficiaire, ou à son propre représentant, d'une certaine quantité de la valeur désignée, par prélèvement sur le solde du compte donnée en référence.

De cette qualification procèdent toutes les suites ordinairement arrachées à la relation de mandat. Il en résulte en particulier que jusqu'à ce que l'ordre ait reçu un début d'exécution, par débit du compte de son auteur, la réalisation du virement peut être paralysée par retrait de la procuration ou indisponibilité subite des avoirs – du fait notamment d'une saisie-arrêt ou du décès ou de l'incapacité du mandant (à les supposer connus à temps par la banque). C'est en effet le débit du compte du donneur d'ordre qui constitue le premier acte d'accomplissement du chef de son auteur. On pourrait certes en douter au motif que, jusqu'à la compensation qui opère remise des valeurs à la banque du bénéficiaire, ces dernières demeurent sous la détention de la banque du donneur d'ordre. Mais en matière de choses fongibles c'est l'individualisation qui opère le transfert de la propriété. Or le débit du compte constitue précisément, dans l'ordre scriptural, le fait d'individualisation des actifs concernés. Ainsi la Cour de cassation française a-t-elle pu énoncer que "l'inscription d'un virement au débit du compte du donneur d'ordre fait perdre à ce dernier la propriété de la provision et que, dès ce moment, l'ordre de virement ne peut plus être révoqué par le mandant" . C'est cette solution que consacre la loi marocaine dans l’art. 521 du code de commerce.

Conformément au droit commun, le mandat fait à la banque – si du moins elle ne refuse pas expressément la procuration – le devoir de s'acquitter de l'ordre avec diligence et exactitude. Ce qui implique notamment: vérification de la régularité et de la précision de l'ordre; célérité et conformité de son exécution; le tout sous mandat. A cet égard, sans doute faut-il considérer la banque comme redevable, pour l'essentiel, d'une obligation globale de résultat. Si bien que le préjudice induit par une quelconque défaillance d'exécution doit rester à sa charge si elle ne peut s'en délivrer par la preuve d'un fait fortuit ou d'une force majeure exonératoire. Encore convient-il de baliser dans le temps le segment de cette responsabilité éventuelle, le départ en est certainement constitué par l'acceptation, expresse ou tacite, de l'ordre de virement. Quant au point d'arrivé, il ne peut qu'être situé à l'exact moment du processus où la banque du donneur d'ordre perd le contrôle matériel des opérations, par suite de la remise scripturale des valeurs, qui la dessaisit de leur traitement ultérieur. Cet instant est celui de la compensation du virement entre ladite banque et celle du bénéficiaire. Car à l'épuisement du mandat de payer succède alors l'empire d'un mandat d'encaisser.

B- Le mandat d'encaisser :

tient son mandat. Une opinion répandue enseigne qu'elle intervient en qualité de mandataire substitué de la banque du donneur d'ordre. L'analyse est pour le moins curieuse, car elle se ramène à traiter de manière unilatéralement continue un processus à double face qui postule nécessairement, à un moment de son cours, une solution de continuité par succession de rôles complémentaires mais opposés: pour livrer, payer ou virer il faut un remettant et un récepteur; qualité contraires qui paraissent bien empêcher de tenir le représentant de celui-ci pour mandataire substitué du représentant de celui-là. En outre, l'inscription de l'actif viré au compte du bénéficiaire du donneur d'ordre, et l’avis subséquent, n’entrent pas dans la mission du mandataire, on comprend mal comment l'alchimie d'une substitution de mandataire en transférerait les soins à la banque du bénéficiaire. Aussi faut-il préférer une autre analyse, plus conforme à la réalité, qui prête à cette dernière la qualité, non substituée, de mandataire direct du bénéficiaire pour recevoir le produit du virement .

Ainsi investie d'un mandat d'encaisser, la banque domiciliataire ne tient pas son habilitation d'une procuration spéciale que lui aurait donnée, pour l'opération, le destinataire de l'avoir. Elle la fonde, d'ordinaire, sur le pouvoir général du teneur de comptes de réceptionner les valeurs transmises sous sa domiciliation pour être portées au crédit de ses clients. Exprès ou implicite, ce pouvoir dérive, sauf spécification contraire, de la convention même de compte. Consubstantiel de la relation de compte, il ne peut s'interpréter autrement qu’en une obligation pour la banque d’accepter l'objet du virement, de l'appliquer avec exactitude et ponctualité au compte d'accueil, puis d'en donner avis. A ce point d'arrivée le mandat d'encaisser cesse, par épuisement. Reste à déterminer où il commence, c'est-à-dire où se situe son point de jonction avec le mandat de payer précédent. Ce dernier doit être recherché au moment et au lieu où l'avoir transféré, cessant d'apparaître dans les écritures de la banque du donneur d'ordre (ou de son mandataire substitué), a commercé de figurer dans celles de la banque domiciliataire. Or ce basculement s'opère par la compensation du virement intervenue entre les deux banques. En épuisant le pouvoir de la banque du donneur d'ordre, celle-ci met un terme à son mandat de payer, lequel est aussitôt relayé, dans l'instantanéité d'une synchronisation idéale, par l'entrée en lice de la banque destinataire et la mise en mouvement de son mandat d'encaisser.

Etape majeure du processus de virement, la compensation doit en l'espèce son importance juridique à ce qu'elle constitue une double ligne de partage. Pour les banques concernées d'abord, elle vaut démarcation de leurs responsabilités éventuelles. Autant l'on ne concevrait pas en effet que la banque du donneur d'ordre doive répondre des troubles d'exécution du virement postérieurs à sa compensation, autant il est clair que la banque destinataire ne saurait être recherchée pour une quelconque avanie antérieure. De part et d'autre de la compensation, chacune est en charge d'une fraction d'exécution du virement dont elle assume seule les soins et, en cas de manquement, les conséquences dommageables. Même pour les parties au virement, ensuite, la compensation paraît bien consommer une rupture. En effet, et sauf stipulation particulière, c'est là que, dans la logique du processus de virement, semble se placer le transfert effectif de l'avoir en mouvement et donc de ses risques éventuels.

§ 2- L’exécution du virement :

Nous nous interrogerons sur la question de savoir s’il existe un droit à l'exécution de l'ordre de virement (A) avant d'envisager son application pratique (B).

A- Droit à l'exécution de l'ordre de virement :

Le droit du donneur d’ordre au virement naît lorsque la banque accepte d’effectuer une telle opération. Néanmoins, la banque n’est tenue d’exécuter un ordre de virement, ne serait-ce qu’en vue de la restitution de fonds indûment perçus par son client, que si à la date de cet ordre, il existait sur le compte des fonds disponibles, soit en raison de l’état créditeur du compte, soit en raison de l’existence d’un découvert autorisé . De même, la banque sera exonérée de toute responsabilité en cas d’ "impossibilité absolue". Cette impossibilité peut être juridique ou technique qu’il lui appartient de démontrer et dont elle doit informer immédiatement le donneur d’ordre . Il en résulte que pour s’exonérer, la banque ne peut valablement se prévaloir des changements affectant sa relation interne avec la banque-tiré.

La question se pose de savoir si la banque peut refuser d’exécuter un tel ordre émané de son client ? L'ordre de virement s'inscrit dans le cadre du mandat général d'encaissement dont la banque est investie et dont elle est redevable, à titre de résultat, à l'égard de tout client sauf à connaître l'origine illicite des fonds ou le caractère délictueux de l'opération. Dans ce dernier cas, la banque doit s'interdire d'y procéder sous peine de responsabilité et de sanctions disciplinaires.

Une autre question se pose ; c’est celle de savoir si la banque peut refuser d'encaisser un virement ? Le mandat d'encaissement général l'oblige d'accepter et de recevoir les virements dont son client peut être bénéficiaire. Qu'en est-il si l'origine des fonds est illicite ? Peut-elle se prévaloir des dispositions de la loi relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux pour refuser l'opération ?

Dans une espèce où en vue de payer des œuvres d'art qu'elle avait achetées lors d'une vente aux enchères à Paris, une personne avait demandé à une banque libanaise d'effectuer un virement pour plus de 1.600.000 euros, virement que la banque du bénéficiaire avait refusé en se prévalant de la loi relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux. Le donneur d'ordre agit en justice contre la banque qui fut condamnée au motif que la loi ne prévoit pas la possibilité pour une banque de refuser de sa propre initiative l’exécution d'une opération, à supposer même qu'elle ait effectué une déclaration de soupçon à Tracfin, seul cet organisme pouvant "former opposition à l'exécution de l'opération ; celle-ci [étant] alors reportée pour une durée n'excédant pas douze heures" (art. L. 562-5 C. monét. fin. fr.).

B- L’exécution proprement dite :

Le virement se réalise par les écritures portées aux comptes du donneur d’ordre et du bénéficiaire. La première est débitrice, la seconde est créditrice. L’écriture au débit du compte du donneur d’ordre rend le virement irrévocable. Les sommes ainsi virées sont réputées à cette date définitivement sorties du patrimoine du donneur d’ordre, elles ne lui appartiennent plus. Aucun événement de quelque nature soit-il peut remettre en cause cet effet. L’écriture au crédit du compte du bénéficiaire vaut remise de monnaie scripturale. Cette solution a été posée par la cour de cassation française dans un arrêt du 23 juin 1993 estimant que « le virement ne vaut paiement que lorsqu'il a été effectivement réalise par l inscription de son montant au compte du bénéficiaire ». En conséquence, même si le bénéficiaire a un droit sur les fonds dès que le compte du donneur d'ordre est débité, le virement quant a lui ne vaut paiement que lorsqu'il a été effectivement inscrit au crédit du compte du bénéficiaire. Par ailleurs, si le bénéficiaire d'un virement acquiert le droit définitif sur les fonds, dès que, selon l'article L 330-1, III C. monét. fin. fr., l’ordre est devenu irrévocable, "son droit de créance sur son propre banquier chargé d'un mandat général d'encaissement n’existe qu’à compter de la réception effective de ces fonds par ce dernier, qui les détient alors, pour le compte de son client, en sa qualité de dépositaire" . Par conséquent, la date précise de réalisation d'un virement n'est pas celle à laquelle sa régularisation comptable est intervenue au crédit du compte du bénéficiaire, mais celle à laquelle son propre banquier l'a reçu pour son compte .

Si le donneur d’ordre et le destinataire des fonds ne tiennent pas leur compte auprès d’une même banque, l’exécution du virement nécessitera l’intervention de plus d’une banque. En pratique, le donneur d’ordre demande à son banquier de débiter son compte, ce banquier crédite le compte du banquier du bénéficiaire qui, à son tour, crédite le compte de ce dernier. Par la suite, le banquier du donneur d’ordre et celui du bénéficiaire régleront leur compte par compensation. La question se pose de savoir si la banque du donneur d’ordre répond des fautes commises par son correspondant dans l’exécution du virement. Pour les uns, la banque s’est obligée envers le donneur d’ordre à effectuer le transfert et il lui appartient de faire en sorte que le résultat promis soit atteint . Pour les autres, la réponse négative doit prévaloir parce que le banquier du donneur d’ordre ne choisit pas le banquier/ du bénéficiaire, mandataire substitué ; il lui est imposé par l’ordre de virement car il s’agit nécessairement du banquier du bénéficiaire. La jurisprudence française, a retenu la responsabilité contractuelle du banquier du bénéficiaire à l’égard du banquier du donneur d’ordre.

Section 2 : Les effets du virement bancaire :

Le virement bancaire produit ses effets après son ordonnancement (A) aussi bien qu’après son exécution (B).

§ 1- Les effets de l’ordre de virement :

L’ordre de virement produit ses effets vis-à-vis du donneur d’ordre (A), du bénéficiaire (B) et du banquier (C).

A- Vis-à-vis du donneur d’ordre :

Analysé comme un mandat, l’ordre de virement est à ce titre révocable. Il le restera jusqu’à ce que la somme soit effectivement transférée, c’est-à dire, à la date de son inscription au débit du compte du donneur d’ordre . Cette solution se justifie par le fait que le donneur d’ordre perd la propriété des fonds à compter du moment où son compte a été débité. Cependant, cette solution n’est plus la même lorsque le virement a lieu par l'intercession d'un ou plusieurs tiers (banques intermédiaires) auquel cas l'ordre n'est irrévocable qu'à compter du débit du compte du banquier intermédiaire au profit du banquier du bénéficiaire, le banquier intermédiaire ayant la qualité de mandataire substitué du banquier du donneur d'ordre . Par conséquent, l'ordre sera révocable tant que le banquier intermédiaire ne s’est pas dessaisi des fonds au profit du banquier du bénéficiaire . Ainsi dans une affaire où les fonds avaient transité par un banquier intermédiaire avant d'être transférés au banquier du bénéficiaire, la Cour de cassation décide que le donneur d'ordre avait été dessaisi de la somme objet du virement par son inscription au crédit du compte du banquier du bénéficiaire .

B- Vis-à-vis du bénéficiaire :

L’émission de l’ordre de virement ne produit aucun effet juridique au profit du destinataire des valeurs. Plus particulièrement, la théorie de la provision n’étant pas applicable en matière de virement, l’émission de l’ordre ne fait pas acquérir la propriété de la provision au bénéficiaire sous réserve de l’émission au porteur. Il en résulte que si un chèque et un virement se présentent en même temps sur un compte n'ayant pas de provision suffisante, le chèque doit être payé en priorité .

C- Vis-à-vis du banquier :

En sa qualité de mandataire, il incombe généralement au banquier trois obligations : d’abord, il doit vérifier la régularité de l’ordre et donc de la signature. Il s’agit là d’une obligation de résultat mais limitée à la régularité apparente de l’ordre. Cette obligation de vigilance joue même en cas de virement électronique. En pratique, au moyen d'un terminal connecté au réseau bancaire, le débiteur émet un ordre de paiement qui sera alors reçu par l'établissement de crédit domiciliataire du compte du débiteur . A ce propos, la Haute Cour française, se fondant sur l'article 1382 C. civ., impose au banquier réceptionnaire d’un ordre de virement électronique de vérifier l'identité du destinataire sauf exclusion de ce contrôle avec l'assentiment du donneur d'ordre . En l'espèce, la préposée d'une compagnie d'assurances a émis, par voie électronique de faux ordres de virement, mentionnant en lettres, les noms de véritables créanciers de cette compagnie, mais comportant, en chiffres, les références du propre compte de l’employée émettrice. Pour rejeter la demande de la compagnie en remboursement, formée contre la banque de l’employée qui avait crédité son compte du montant des virements sans vérifier la concordance entre les numéros et les indications alphabétiques, l'arrêt retient que si cet établissement était tenu, en tant que mandataire substitué de la banque lui ayant transmis les ordres d'opérations, de s'assurer de leur régularité, il n'avait pas, pour autant, l'obligation de procéder à une vérification "graphique", celle sur la régularité de la "numérotation RIB" étant adéquate pour un traitement instantané de données informatisées facturé à faible coût. La Haute Cour censure l'arrêt d'appel au visa de l'article 1382 du Code civil : " En statuant ainsi, alors que la banque réceptionnaire d'un ordre de virement, même électronique, ne peut se borner, avant d'en affecter le montant au profit d'un de ses clients, à un traitement automatique sur son seul numéro de compte, sans aucune vérification sur le nom du bénéficiaire, dès lors qu'il est inclus dans les enregistrements reçus du donneur d'ordre, et qu'il n'a pas été exclu de tout contrôle avec l'assentiment de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil" .

Ensuite, le banquier est tenu d’exécuter l’ordre de virement sous peine de responsabilité. Cette exécution doit avoir lieu à bref délai et intervenir en dehors de toute erreur sous peine de responsabilité. Ainsi par exemple, la responsabilité de la banque sera retenue : - lorsque le transfert a lieu sur un compte différent de celui voulu par le donneur d’ordre - lorsque la banque transfère l’argent au mandataire de son client à ses fins personnelles, transfert non autorisé par le mandat donné à la banque - lorsque le virement a lieu sans ordre préalable du client. Au-delà, la jurisprudence oblige la banque de provoquer des instructions complémentaires lorsque l’ordre souffre d’une omission ou d’une ambiguïté.

Enfin, la banque doit rendre compte de l’exécution de l’ordre de virement et notamment justifier l’inscription au compte du bénéficiaire de la somme virée.

§ 1- Les effets de l’exécution du virement :

Ces effets sont multiples : - le paiement est effectué à la date et au lieu de cette écriture - la dette du donneur d’ordre constatée par le virement se trouve éteinte - la règle de fin de l’inopposabilité des exceptions se trouve appliquée : les exceptions qui existent entre le banquier du donneur d’ordre et celui-ci sont inopposables au bénéficiaire du virement. Cette règle se justifie puisque le bénéficiaire reçoit, par l’effet de l’inscription en compte, des fonds sur lesquels il acquiert un droit propre et dont le statut ne peut être différent de celui qui résulterait d’un dépôt fait par lui-même . De même, si le virement est considéré comme un procédé de transfert de monnaie scripturale, il acquiert un caractère abstrait. Dans ces conditions, la nullité de l’opération fondamentale est sans aucune influence sur la validité de l’opération de virement .

L’importance de ces effets met à la charge de la banque du bénéficiaire, après avoir vérifié que l’ordre concerne son client, d’inscrire immédiatement le montant du virement au crédit du destinataire et d’informer son client par un « avis de crédit ». Le silence gardé de sa part est interprété comme une acceptation des fonds visés . Il convient de signaler que l’acceptation de l’avis de crédit ne participe pas de la réalisation du virement. Celle-ci s’achève par l’inscription des sommes virées effectuée par la banque dans le compte du bénéficiaire. L’acceptation vient ratifier l’inscription antérieure accomplie par le banquier mandataire.

En matière comptable, les effets de l’exécution du virement varient selon que l'écriture soit au débit ou qu’elle soit au crédit. Cette écriture n'est pas une fin en soi, elle traduit toujours une réalité juridique sous-jacente. Mais s'agissant d'actifs scripturaux détenus en compte : l'écriture participe du mouvement même des avoirs qu'elle symbolise. Bien que le jeu d'écritures auquel donne lieu le virement exprime, relativement aux valeurs qui en sont l'objet, l'accomplissement d'un processus de transfert de titularité. Amorcé par l'écriture au débit du compte du donneur d'ordre (A), ce transfert s'achève par l'écriture correspondante portée au crédit du compte du bénéficiaire (B).

A- L'écriture au débit :

Premier acte d'exécution du virement, le débit du compte du donneur d'ordre est généralement analysé aujourd'hui comme entraînant la perte, par celui-ci, de la titularité de l'actif en cause. Il n'en est pas seulement dessaisi, mais privé de leur appartenance comme s'il se fût agi d'une remise matérielle en propriété de biens corporels. On comprend, dès lors, qu'à compter de cette opération, le mandat de virer ne puisse plus être révoqué (art. 521 C. com.) : le donneur d'ordre ne saurait commander au sort d'une chose qui ne lui appartient plus. Par là s'explique aussi que l'ordre échappe aux événements touchant à la personne de son auteur: le décès ou l'incapacité sont impuissants à anéantir, par caducité, un mandat dont la mise en ex. écution a dépouillé le mandant de la maîtrise juridique de son objet.

Naturellement, le transfert de titularité opéré par le débit du compte du donneur d’ordre est opposable, sans réserve, à ses propres créanciers. D’où la vanité de la saisie-arrêt signifiée postérieurement et par laquelle on prétendrait néanmoins appréhender la valeur débitée mais encore présente ailleurs dans les livres de la banque teneur du compte. Pareillement l’ouverture ultérieure d’un redressement judiciaire à l’encontre du donneur d’ordre demeurait sans effet sur le sort du virement dont l’objet a été soustrait, par le débit, au patrimoine de celui-ci et au gage de ses créanciers. Reste toutefois l’hypothèse d’une nullité de l’opération du chef de la période suspecte. Mais cette sanction, fondée sur la cause subjective du virement, ne dément pas les effets juridiques des actes qu’il recouvre .

Si le donneur d’ordre en est désapproprié, qu’advient-il, après débit, de l’avoir en mouvement ? Car il est clair, du moins, qu’il ne saurait demeurer sans appartenance. Celle-ci ne paraît par pouvoir être dévolue successivement aux deux banques opératrices : Celle du donneur d’ordre et celle du bénéficiaire. Leur statut respectif de mandataire fait contradiction radicale à leur appropriation intermédiaire d’un avoir détenu par elles pour compte et au nom d’autrui. Ainsi, force est de raccorder, dès le débit, la titularité de l’avoir à la personne du bénéficiaire du virement (art. 521 C. com). Une autre question surgit alors quant à la situation juridique de la banque du donneur d’ordre entre le débit effectué sur son compte et la remise de l’avoir, par compensation, à la banque du destinataire. Faut-il admettre que, par subite et nécessité inversion de son titre, elle devient mandataire à l’encaissement pour la bénéficiaire ou, à tout le moins, gérant de son affaire ?

On voit les travers de chaque proposition : l’artificielle immixtion d’une gestion d’affaire que tout condamne, d’une part ; d’autre par l’irréalisme d’un mandat d’encaisser prêté à celle-là même qu’on a chargée de la remise de l’avoir à l’accipiens ! Aussi une bonne solution paraît devoir être inspirée de l’idée que le virement comporte un décalage – banal pour les choses à livrer- entre le transfert de titularité de l’avoir et celui des risques correspondants : tandis que le premier a lieu par l’écriture de débit, le second est différé jusqu’à délivrance au mandataire du bénéficiaire, c’est-à-dire à la compensation. De là résulte qu’en gérant les risques de la chose, assumés par le donneur d’ordre avant compensation, la banque de ce dernier ne laisse jusque là, d’agir exclusivement pour son compte et en son nom : ce qui ôte toute substance à une quelconque relation de droit prétendu entre elle-même et le bénéficiaire, et prive du même coup celui-ci de toute action éventuelle contre celle-là si l’écriture en mouvement n’aboutissant pas, finalement, au crédit de son compte.

B- L’écriture au crédit :

Une conviction, largement partagée, est que « seule l’inscription au crédit de son compte réalise effectivement la remise de la monnaie scripturale au bénéficiaire et, par là, la libération du donneur d’ordre ». En réalité on peut penser que l’écriture au crédit tire en l’occurrence, de son objective matérialité, une surestimation de sa portée. Commodément vérifiable et, surtout, datable, elle cristalliserait abusivement à son profit une signification qu’elle n’a pas. Où il faudrait voir aussi peut-être l’attraction d’un effet de symétrie avec l’écriture au débit ; quand celle-ci entraîne transfert de titularité, l’écriture au crédit réaliserait la remise effective de l’avoir et représenterait ainsi une condition déterminante de la libération du donneur d’ordre. Telle est l’analyse dont s’inspire le code de commerce selon lequel : « la créance pour le règlement de laquelle un virement est établi subsiste, avec toutes ses sûretés et accessoires, jusqu’au moment où le compte du bénéficiaire est effectivement crédité du montant de ce virement » (art. 522). Ce schéma, harmonieux autant que simplificateur, présente toutefois un fâcheux défaut : celui d’éliminer de l’analyse, par occultation, le rôle tenu par les banques intermédiaires.

Or si l’une et l’autre agissent bien en vertu d’un mandat - respectivement de payer et d’encaisser- c’est entre elles que s’accomplit nécessairement la remise qui consomme le virement aux noms des parties. En foi de quoi cette remise, valant délivrance de l’avoir et libération du donneur d’ordre, se confond avec la compensation dont résultent l’achèvement du mandat de payer et la prise en charge de l’avoir par le représentant du bénéficiaire. Objecterait-on que cette remise interbancaire ne lierait pas le bénéficiaire faute d’un accord particulier de sa part à la réception de l’avoir en son nom ? Ce serait méconnaître que par la convention de compte qui le lie à sa banque il a d’avance accepté, fût-ce implicitement, qu’elle procède à l’encaissement des valeurs dirigées sur son compte. Le réseau des actifs scripturaux (argent ou valeurs mobilières) impose des exigences de fonctionnement : pour échapper à ses contraintes il n’est qu’un moyen : n’y pas adhérer ! Sauf à réserver le cas où ; par convention préalable entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire, celui-ci aurait décliné les risques d’un virement jusqu’au crédit effectif de son compte .

Délestée de sa vertu libératoire du donneur d’ordre, l’écriture au crédit ne demeure évidemment pas sans portée. Elle marque seulement l’achèvement du mandat d’encaisser par rapatriement effectif de l’avoir perçu, au compte de son destinataire. Autrement dit, cette écriture ne ressortit pas au rapport du donneur d’ordre et du bénéficiaire - éteint à la compensation - mais à la seule relation de ce dernier avec sa banque, domiciliataire du virement, c’est contre cette dernière seule qu’aurait action le bénéficiaire : soit pour le retard pris à passer l’écriture, soit pour la perte de la valeur compensée. Si l’écriture au crédit a bien valeur libératoire, c’est au seul bénéfice de la banque bénéficiaire dont elle traduit la pleine exécution de son obligation de résultat et l’expiration corrélative de son mandat. Certes, il se pourrait encore que le bénéficiaire, dûment avisé, refusât le virement après reconnaissance de l’écriture et en ordonnât le revirement. L’hypothèse ne vicierait pas, rétroactivement, les diligences de la banque domiciliataire. Simplement, le même processus se développerait alors en sens inverse, avec permutation des rôles. Toutefois la charge des risques ne manquerait pas d’en être modifiée. Sans doute devrait-elle être totalement imputée au destinataire du renvoi ou à son auteur, selon que le rejet du virement se justifierait ou non par une raison légitime dont l’indu, dans toutes ses représentations, formerait le critère.

Partie II : Le contentieux du virement bancaire :

La pratique bancaire des opérations de virement a soulevé plusieurs questions délicates ayant nécessité l’intervention de la jurisprudence pour les solutionner. Nous allons essayer dans cette deuxième partie d’exposer deux arrêts de la jurisprudence française traitant des questions traitées ci-haut.

Section 1 : Commentaire d’arrêt traitant d’une question relative aux mécanismes du virement :

§ 1- Présentation de l’arrêt : Exécution du virement - date de naissance de la dette de la banque dépositaire vis à vis de son client bénéficiaire - (Arrêt n° 1001 du 18 septembre 2007 Cour de cassation - Chambre commerciale 06-14) :

« Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 9 février 2006), que l’association Centre d’information sur les droits des femmes (l’association), titulaire d’un compte courant à la caisse de crédit mutuel de Paris 13e (la caisse) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 2 juillet et 5 août 2004 ; que M. X... (le liquidateur) a assigné la caisse en paiement de la somme de 138 609 euros, montant d’une subvention créditée sur le compte de l’association le 2 juillet 2004, en s’opposant à ce que cette somme soit compensée avec le solde débiteur du compte de l’association au motif que l’ordre de virement, parvenu le 1er juillet à 16 heures 12, dans la station du système interbancaire de télécompensation (SIT) de la caisse n’avait été exécuté que le lendemain, à compter de son règlement effectif dans le système Transfert Banque de France (TBF), et que ce virement n’était donc devenu, selon lui, une dette de la banque envers l’association que le jour de l’ouverture du redressement judiciaire de cette dernière ;

Attendu que la caisse fait grief à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer au liquidateur la somme de 138 609 euros avec intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la dette de la banque envers le bénéficiaire d’un virement est exigible dès que l’ordre de virement est irrévocable ; que le moment et les modalités selon lesquels une instruction est considérée comme irrévocable dans un système sont définis par les règles de fonctionnement de ce système ; que le dépôt du message de l’opération de virement dans la boîte aux lettres du SIT de la banque réceptrice déclenche l’envoi d’un acquittement vers la station de la banque émettrice, qui fixe le point d’irrévocabilité de l’ordre transmis par la banque émettrice au système, ce dont il résulte que la dette de la banque envers le bénéficiaire d’un virement est exigible dès ce moment ; qu’en affirmant néanmoins, pour décider qu’aucune compensation n’était intervenue le 1er juillet 2004 entre le solde du compte courant de l’association et le virement dont elle avait bénéficié, que la dette de la caisse envers l’association , née de la réception du virement le 1er juillet 2004 n’était devenue exigible qu’à compter du moment où les fonds avaient été effectivement réglés soit le 2 juillet 2004, la cour d’appel a violé les articles1134, 1289, 1291 du code civil , L. 621-24 du code de commerce et L. 330-1 du code monétaire et financier ;

2°/ que le créancier peut se prévaloir de la compensation , dès lors que sa créance est liquide, certaine et exigible, quand bien même sa propre dette à l’égard de son débiteur ne serait pas encore exigible, qu’en décidant néanmoins que la compensation entre la dette et la créance de la caisse n’avait pas pu intervenir le 1er juillet au motif que cette dette n’était pas exigible à cette date, bien que la caisse ait été en droit de se prévaloir de cette compensation, quand bien même sa dette n’aurait pas été exigible, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1289, 1291 du code civil , L. 621-24 du code de commerce ;

Mais attendu que si le bénéficiaire d’un virement acquiert le droit définitif sur les fonds dès que, selon l’article L. 330 -1-III du code monétaire et financier, l’ordre est devenu irrévocable, à une date et selon les modalités conformes aux règles de fonctionnement du Système interbancaire de télécompensation (SIT), son droit de créance sur son propre banquier, chargé d’un mandat général d’encaissement, n’existe qu’à compter de la réception effective de ces fonds par ce dernier, qui les détient alors, pour le compte de son client, en sa qualité de dépositaire ;

Attendu qu’en retenant que la dette de la caisse vis-à-vis de l’association, sa cliente, n’avait eu d’existence, qu’à compter du moment où les fonds objet du virement, avaient été réglés à la caisse pour compte de son client, soit le 2 juillet 2004 et qu’ainsi, la compensation légale, invoquée par la caisse, n’avait pu avoir lieu le 1er juillet, la cour d’appel, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche, a justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ; ».

§ 2- Commentaire de l’arrêt :

Une banque faisait valoir que sa dette vis à vis de son client bénéficiaire d’un virement était exigible dès lors que l’ordre de virement reçu par elle était devenu irrévocable, par suite de l’envoi par ses soins d’un message d’acquittement à la banque du donneur d’ordre, le 1er juillet 2006 à 16 heures 12 et non lorsque les fonds objets du virement lui avaient été réglés, soit le lendemain, 2 juillet 2006. La banque contestait devant la Cour de cassation qu’il lui ait été refusé d’opérer une compensation entre cette dette et celle que lui devait son client, au titre du solde débiteur de son compte, pour avoir été mis en procédure collective ce même 2 juillet.

La Cour de cassation rejette ce pourvoi de la banque en énonçant, pour la première fois depuis la mise en place du Système interbancaire de télécompensation-SIT qui gère de façon automatisée la totalité des échanges bancaires, la règle fixant la date de naissance de la dette du banquier mandataire envers son client, bénéficiaire du virement :

Si le bénéficiaire d’un virement acquiert le droit définitif sur les fonds dès que, selon l’article L. 330-1-III du code monétaire et financier, l’ordre est devenu irrévocable à une date et selon les modalités conformes aux règles de fonctionnement du Système interbancaire de télécompensation (SIT), son droit de créance sur son propre banquier, chargé d’un mandat général d’encaissement, n’existe qu’à compter de la réception effective de ces fonds par ce dernier, qui les détient alors pour le compte de son client, en sa qualité de dépositaire.

Même si le virement constitue, en théorie, le mécanisme de transfert de fonds le plus simple, la difficulté du point à trancher tenait à ce que les différentes étapes de l’exécution d’un virement peuvent se succéder au lieu de se réaliser au même instant. En effet, dans le SIT, la date à laquelle le virement devient irrévocable n’est pas nécessairement celle à laquelle le virement est payé à la banque du bénéficiaire : dès lors que l’ordre parvient à l’issue de la journée comptable fixée, en application des règles du SIT, à 13 heures 30 pour les virements, celui-ci devient certes irrévocable, mais son règlement, dans les livres de la banque du bénéficiaire n’intervient que le lendemain dans le système Transfert banque de France (TBF) qui assure le règlement interbancaire des soldes nets.

Le système SIT a été créé en 1992 par la Banque de France pour échanger et régler sous forme de bandes magnétiques, l’ensemble des moyens de paiement de masse dématérialisés incluant les virements, les prélèvements, les lettres de changes relevés, les cartes bancaires depuis 1995 et, depuis 2002, les chèque par l’intégration du système des images-chèque (EIC). Le SIT est le système le plus important en Europe, de par les volumes et valeurs échangées : environ 47 millions d’opérations chaque jour y transitent pour un montant quotidien d’environ 19 milliards d’euros.

Assurer la garantie des paiements, même dans le cas d’une procédure collective affectant l’une des banques adhérentes, tel est l’un des objectifs essentiels de la directive n° 98/26/CEE du 19 mai 1998 relative au caractère définitif du règlement dans le système de paiement, transposée en droit français par une loi du 2 juillet 1998 et insérée dans le code monétaire et financier aux articles L. 330-1 et L 330-2. En effet si, au terme de ces règlements, une banque participante n’a pas la provision sur son compte à l’issue de la période de règlement, l’ensemble de soldes SIT est rejeté par le système TBF.

La Cour de cassation avait dans le passé déjà été conduite à préciser que la date d’exécution d’un virement n’était pas celle à laquelle sa régularisation comptable était intervenue au crédit du compte du bénéficiaire mais celle à laquelle son propre banquier l’avait reçu pour son compte. (Com., 27 juin 1995, Bull. 1995, IV, n° 192 : « le titulaire d’un compte bancaire est en droit de disposer du montant d’un virement fait à son profit dès que la banque l’a reçu, sans devoir attendre l’écoulement d’un délai supplémentaire » ; de même, par un arrêt du 22 octobre 1996 (Bull. 1996, IV, n° 249), la chambre commerciale avait précisé que « le montant d’un crédit ayant été payé à la banque la veille de la décision d’ouverture de la procédure collective une cour d’appel avait décidé à bon droit que la compensation opérée entre le crédit et le solde débiteur du compte, dès lors que la créance, certaine, liquide et exigible était entrée en compte immédiatement, et non à une date postérieure à laquelle avait été opérée une régularisation comptable ».

S’agissant de la date à laquelle le virement devient irrévocable, la Cour de cassation avait fait prévaloir, depuis un arrêt du 26 janvier 1983 (RTD. Com., 1984. p. 129) que c’est au moment où l’ordre est débité du compte du donneur d’ordre qu’il devient irrévocable et non au moment où le bénéficiaire est crédité. Toutefois, la chambre commerciale, dans une circonstance où étaient intervenues plusieurs banques intermédiaires, avait reporté l’effet de dessaisissement à la date à laquelle la somme avait été inscrite au crédit du compte du banquier bénéficiaire, depuis un arrêt du 8 juillet 2003 (Bull. 2003, IV, n° 117).

Dans la présente affaire, était soulevée la question inédite et délicate de la portée juridique de la dissociation entre la date à laquelle l’ordre était devenu irrévocable et celle où les fonds sont parvenus à la banque du bénéficiaire.

La Cour a considéré qu’il n’était pas contestable que, dès l’irrévocabilité de l’ordre acquise, le bénéficiaire disposait d’un droit intangible sur les fonds eux-mêmes, le donneur d’ordre n’étant plus en droit de revenir sur son mandat. Pour autant, faisant application ici des règles classique gouvernant les obligations du banquier chargé d’un mandat d’encaissement pour son client, ne devient débiteur de ce dernier qu’à compter de la réception effective de ceux-ci, qu’il détient pour le compte de son client, en sa qualité de dépositaire. (V. à ce sujet, Thierry. Bonneau, "Droit bancaire" 6ème édition, Montchrétien, n° 601).

Section 2 : Commentaire d’arrêt traitant d’une question relative aux effets du virement :

§ 1- Présentation de l’arrêt : Exécution d'un faux ordre de virement. Que risque le banquier ? (Arrêt du 29 Janvier 2002 de la chambre commerciale de la cour de cassation) :

« Sur le moyen unique :

Vu l'article 1382 du Code civil ;

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, qu'une préposée indélicate de la compagnie d'assurances PFA a émis, par voie électronique, de faux ordres de virements, mentionnant, en lettres, les noms de véritables créanciers de cette compagnie mais comportant, en chiffres, les références du propre compte de l'employée émettrice, ouvert dans les livres de la Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Finistère (la Caisse), laquelle a, effectivement, crédité ce compte des sommes reçues, sans vérifier la concordance entre son numéro et les indications alphabétiques ; que la compagnie PFA a judiciairement reproché à la Caisse cette omission de vérification, sans formuler de réclamation contre sa propre banque à qui avait été adressés, en premier lieu, les ordres de virement, et qui les avait transmis à la Caisse, la considérant, à la différence de cette dernière, dépourvue des moyens de rapprochements entre numéros de compte et désignations nominatives pour des bénéficiaires inconnus d'elle ;

Attendu que, pour rejeter la demande de remboursement des sommes détournées formée par la compagnie PFA contre la Caisse, l'arrêt et le jugement, confirmé, retiennent que si cet établissement était tenu, en tant que mandataire substitué de la banque lui ayant transmis les ordres d'opérations, de s'assurer de leur régularité, il n'avait pas, pour autant, l'obligation de procéder à une vérification " graphique ", celle sur la régularité de la " numérotation RIB " étant adéquate pour un traitement instantané de données informatisées facturé à faible coût ; qu'ils ont ajouté que la compagnie PFA était elle-même fautive en raison des insuffisances de son système de contrôle interne ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la banque réceptionnaire d'un ordre de virement, même électronique, ne peut se borner, avant d'en affecter le montant au profit d'un de ses clients, à un traitement automatique sur son seul numéro de compte, sans aucune vérification sur le nom du bénéficiaire, dès lors qu'il est inclus dans les enregistrements reçu du donneur d'ordre, et qu'il n'a pas été exclu de tout contrôle avec l'assentiment de ce dernier, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 avril 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ».

§ 2- Commentaire de l’arrêt :

Nouvelle preuve de la dématérialisation du droit, l’ordre de virement est devenu un élément essentiel du fonctionnement des banques. Mais cette forme de paiement n’éradique pas une délinquance qui, elle, est bien matérielle. C’est pourquoi le juge doit faire preuve de prudence lorsqu’il doit se prononcer sur la responsabilité du banquier exécutant un faux ordre de virement comme dans l’arrêt de cassation rendu le 29 Janvier 2002 par la chambre commerciale de la cour de cassation.

En l’espèce, une préposée malveillante d’une compagnie d’assurance avait émis, par voie électronique, de faux ordres de virement. Le subterfuge était pourtant très commun, la salariée reportait avec exactitude le nom du créancier de la compagnie mais avait substitué ses coordonnées bancaires à celles des clients créanciers de la société. De cette manière, les inscriptions en lettre ne correspondaient pas aux inscriptions en chiffre. La préposé a obtenu le virement des sommes sur son compte sans que la banque débitrice des fonds, ni celle qui les réceptionnaient n’ait observé une discordance entre les inscriptions en lettre et les chiffres portés sur les faux ordres de virement.

La compagnie d’assurance a assigné le banquier réceptionnaire des fonds (qui était le même que celui des créanciers pour que l’opération gagne en discrétion) en lui reprochant de ne pas avoir vérifié la concordance entre les caractères. Choix opportun ou justifié ? La propre banque de la compagnie était épargnée de griefs , elle était considérée comme n’ayant pas les moyens de vérifier la concordance car elle ignorait l’identité du bénéficiaire.

Les juges du fond ont débouté la compagnie de sa demande aux motifs que l’obligation de diligence qui pèse sur le banquier n’allait pas jusqu'à imposer une vérification graphique des ordres de virement qui par nature doivent être traités rapidement. De plus les juges du fond reproche à l’assurance « les insuffisances de son système de contrôle interne ».

La compagnie forme alors un pourvoi devant la cour de cassation le banquier réceptionnaire était tenu de procéder à la vérification.

Le problème de droit que soulevait ce pourvoi était le suivant : quel est l’étendu du contrôle auquel doit se conformer une banque en cas de réception d’ordre de virement ? En d’autres termes, l’obligation de diligence du banquier impose t-elle une comparaison des inscriptions numériques et alphabétiques lors du traitement d’un ordre de virement par le banquier réceptionnaire des fonds ?

La cour suprême , en cassant l’arrêt d’appel au visa de l’article 1382 du code civil, répond par l’affirmative. Dans un attendu de principe elle énonce que « la banque réceptionnaire d’un ordre de virement, même électronique, ne peut se borner, avant d’en affecter le montant au profit de l’un de ses clients, à un traitement informatique sur son seul numéro de compte, sans aucune vérification sur le nom du bénéficiaire, dès lors qu’il est inclus dans les enregistrements reçus du donneur d’ordre, et qu’il n’a pas été exclu de tout contrôle avec l’assentiment de ce dernier…».

Certes l’arrêt apporte une solution justifiée ( I ) ; cependant son fondement est problématique (II).

I – Une solution justifiée :

Dans un attendu de principe la cour de cassation désapprouve la cour d’appel (A) et fixe elle même les contours de l’obligation de diligence du banquier recevant un ordre de virement (B).

Ainsi la cour exige certaines conditions pour écarter la responsabilité du banquier alors que celui-ci bénéficiait d’une solution d’appel clémente.

A- L’obligation de diligence du banquier limitée au contrôle numérique.

1- L’obligation de diligence du banquier comporte plusieurs charges :

Il doit vérifier la régularité de l’ordre en s’assurant de l’absence d’anomalies

De plus les établissements financiers doivent vérifier qu’un ordre correspond bien au compte à débiter.

La Cour d’appel estime que le comportement du banquier réceptionneur n’est pas blâmable : l’obligation de diligence qui pèse sur le banquier n’allait pas jusqu'à imposer une vérification graphique des ordres de virement qui par nature doivent être traités rapidement.

Cependant au regard de la définition de l’obligation de diligence cela veut dire que le banquier n’est pas fautif s’il ne vérifie pas la correspondance entre les caractères numériques et alphabétiques alors même qu’il doit s’assurer de l’absence d’anomalie !

Cette décision d’appel semble venir en contradiction avec l’étendue de l’obligation de diligence.

2- L’arrêt d’appel peut toutefois apparaître comme logique à la lumière de la jurisprudence et de la doctrine.

Un arrêt du 30/06/1997 rappel que seule la pratique définit la façon d’identifier le bénéficiaire. Alors aucune règle ne semble s’opposer à la décision de limiter le contrôle de l’ordre aux chiffres.

La doctrine (Mrs Gavalda et Soufflet) justifie ce choix par le fait que le banquier agisse en qualité de mandataire substitué, la décision d’appel s’en fait écho malgré les critiques formulées par Mr Cabrillac. Selon lui la discordance entre les chiffres et le nom du bénéficiaire est un « fait majeur » qui doit obliger le mandataire substitué à suspendre sa mission.

La doctrine et la cour d’appel ont avancé un argument économique selon lequel ce type d’ordre étant facturé à faible coût le traitement ne doit pas être trop long, ce qui exclut une vérification minutieuse. Cet argument n’est pas motivé en droit donc assez incertain d’autant plus que rien n’empêche le banquier de sur facturer ce type d’opérations en cas de contrôle du RIB et du nom.

Quid de l’ordre ne comportant pas de caractère alphabétique ? (Cass. 01/07/1997 : les ordres de virement ne nécessitent pas forcément un écrit)

La vision des juges du fond appelle à exclure ou établir une hiérarchie entre les mentions figurant sur l’ordre ce qui ne semble pas souhaitable malgré une légère opposition doctrinal et jurisprudentielle. C’est pourquoi l’arrêt devait être cassé.

B- La limite repoussée par la décision : absence de contrôle en cas d’assentiment.

La décision est cassé par la cour suprême qui énonce que :

1-« la banque réceptionnaire d’un ordre de virement, même électronique, ne peut se borner, avant d’en affecter le montant au profit de l’un de ses clients, à un traitement informatique sur son seul numéro de compte, sans aucune vérification sur le nom du bénéficiaire …».

La responsabilité de l’établissement qui n’effectue pas ces vérifications doit être engagée.

Quid du lien contractuel direct entre le donneur d’ordre et le banquier réceptionnaire justifiant une telle responsabilité. Le banquier aurait agit en mandataire substitué et non en simple dépositaire

Or, en l’espèce, deux établissements sont intervenus (la banque débitrice mandataire et la banque qui reçoit les sommes et qui agit en qualité de mandataire substitué), ils étaient tenu de la même obligation de diligence pourtant on ne reproche rien au banquier du donneur d’ordre alors que son attitude est discutable. Est-ce du au fait que le banquier débiteur n’avait pas le nom du bénéficiaire dans ses enregistrements ? Doit-il ne pas s’arrêter à cet obstacle et faire toutes les vérifications ?

Une clarification est impérative quand à la portée de la responsabilité du banquier dans de tels cas de figure.

2- « …dès lors qu’il est inclus dans les enregistrements reçus du donneur d’ordre, et qu’il n’a pas été exclu de tout contrôle avec l’assentiment de ce dernier…»

La cour établit clairement la limite de l’obligation de diligence. Le banquier n’est pas tenu d’effectuer les vérifications dès lors qu’il a été exclu de tout contrôle avec l’assentiment du donneur d’ordre et que les caractères alphabétiques sont inclus dans les enregistrements reçus du donneur d’ordre.

Cette dispense concerne-t-elle que les caractères alphabétique ou va-t-elle être étendue aux caractères numérique voire même aux deux ?

La dispense est valable pour quels types d’actes ? Virement électronique seulement ? Il semble que cela concerne tous les virements : « d’un ordre de virement, même électronique ».

Peut-on l’étendre à des actes proches comme le chèque de banque qui concerne aussi un paiement par traitement automatisé de données ? ( en ce sens Cass.Com 09/07/2002 ).

Quel fondement pour cette dispense ? Obligation provenant d’un nouvel engagement contractuel ? Obligation liée aux régime du mandat ? La première solution semble plus adaptée car le régime du mandat ne prévoit pas de telles possibilités de dispense.

Si la cour admet que la banque à agit en qualité de mandataire substitué elle vise l’article 1382

Du code civil au moment d’établir la responsabilité. C’est donc que l’arrêt semble fixé, en plus de la limite de l’obligation de diligence, le régime de responsabilité de celui-ci.

Le fondement est nouveau, il reste cependant problématique.

II- Un fondement problématique :

La cour de cassation semble définir l’étendue de l’obligation de diligence cependant elle rend sa décision au visa de l’article 1382 du code civil sur la responsabilité pour faute.

Elle instaure un nouveau type de responsabilité pour le banquier exécutant des ordres de virements (A) qui suscite des interrogations (B).

A- L’instauration d’une responsabilité pour faute.

1-Jusqu’alors la jurisprudence et la doctrine envisageaient plutôt une responsabilité du banquier de plein droit fondée sur une qualification de dépositaire du banquier (CA Paris 1975).

Or ici, le vis

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