La Protection Des Intérêts En Présence En Cas D'apport D'un Fonds De Commerce A Une Société

La protection des intérêts en présence en cas d`apport d`un fonds de commerce a une société

En droit commercial français, l`apport est « le contrat par lequel un associe affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie de la remise de titres sociaux ». L`apport manifeste l`intention des associes d`adhérer au pacte social et il rend possible la réalisation de l`objet social de l`entreprise.

L`article 1843-3 du code civil français consacre la distinction traditionnelle entre trois types d`apports. L`objet de l`apport peut consister en un bien (apport en nature), une somme d`argent( apport en numéraire) ou une prestation (apport en industrie).

L`apport en numéraire et l`apport en nature vient à constituer le capital social de la société. A contrario de ces types des apports, l`apport en industrie ne vient pas à constituer le capital social de l`entreprise, mais donne la possibilité a l`associe d`obtenir des parts sociales ou des actions.

L`apport en nature peut porter sur toute espèce de biens corporels (ex : terrain) ou incorporels (ex : clientèles, brevets etc.). Vu ces éléments qui puissent constituer un apport en nature, il est possible qu`un fonds de commerce soit l`objet d`un tel apport.

Le fonds de commerce comprend différents éléments. Le plus important c`est la clientèle. A celui-ci, s`ajoute aussi d`autres éléments incorporels (les articles L. 141-5al. 2 et L. 142-2 les énumèrent : le nom commercial, l`enseigne, le droit au bail, la marque, les brevets, les dessins et modelés etc.) et corporels (le matériel et l`outillage, la marchandise, le sort des immeubles).

Déferrement de ces éléments qui le compose, le fond du commerce est un bien unitaire, incorporel, qui peut être qualifie de « prolifique » par nature et il peut faire l`objet des différences opérations. (par ex : la vente et l`apport en société)

Le commerçant peut décider d`apporter son fonds de commerce a une société déjà existent, ou qu`il peut créer a cet effet, qu`il soit seul, ou avec d`autres associes. La volonté de passer d`une exploitation individuelle a une exploitation sociale du fonds de commerce peut s`expliquer de plusieurs manières ( par exemple : le commerçant entend limiter sa responsabilité et soustraire son patrimoine personnel aux risques de l`exploitation ; pour développer son affaire il a besoin de capitaux extérieures, il veut préparer sa succession).La nature de cet apport est mixte : d`une part elle vise les règles de l`apport en nature et d`autre part, elle vise les règles applicables à la vente du fonds du commerce.

En prenant en considération cet aspect il faut chercher les personnes qu`il concerne et la mesure dans laquelle elles sont protégées par des éventuels abus.

D`une part, l`apport d`un fonds de commerce a la société vise l`apporteur et la société (I), d`autre part, il vise les créanciers de l`apporteur(II)

I. La protection des parties

Le législateur a impose des conditions pour que l`apport soit valable. Il a envisagé la situation dans laquelle l`apporteur ou la société risquerait d`encourir en préjudice. Pour éviter une perte dans le patrimoine d`une partie, le législateur a créé des normes à respecter. D`une part ces normes visent l`évaluation de l`apport (A) et d`autre part, elles visent les conditions relatives à la réalisation de l`apport.

A. L’évaluation de l`apport

La surévaluation de l`apport pourrait léser tant l`apporteur que la société. La surévaluation gonfle fictivement le capital social. L’évaluation a pour but de déterminer la valeur du fond du commerce et en conséquence celle des droits sociaux qui seront attribués à l`associe en contrepartie de son apport.

Pour ces motifs, le législateur a imposé des règles pour protéger ces deux acteurs. Pour évaluation de l`apport d`un fonds de commerce, on utilise les règles qui vise l`apport en nature. Il faut, en principe, recourir a un commissaire aux apports. Ce recours a un commissaire aux apports et variable : il est obligatoire pour la SA, SAS, SASU et il est facultative pour la SARL et EURL.

L`article L. 223-9 du Code de Commerce prévoit que les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Cette évaluation est établie par un commissaire aux apports (expert-comptable) désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice. Cependant, les associés peuvent décider à l'unanimité qu'ils n'auront pas recours à un commissaire aux apports. Ceci est permis lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède un certain montant (30000 euros) et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature n'excède pas la moitié du capital.

"Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société”.

En cas d'augmentation de capital, la question est réglée par l'article L. 225-147 du Code de Commerce. Ainsi, "en cas d'apports en nature ou de stipulation d'avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés par décision de justice. Ces commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers".

Ces règles viennent à protéger les intérêts des parties au contrat de société. Le législateur a renforcée cette protection en imposant des normes relatives au contenu et a la forme du contrat par le biais duquel l`apport se réalise.

B. Les conditions de la réalisation de l`apport

Pour qu`un apport du fonds de commerce soit valable il faut respecter premièrement les conditions pour chaque convention, tirées du droit commun : capacité des parties pour faire du commerce, leur consentement, la consistance et licéité du fond apporte.

Le respect des conditions spécifiques s`imposent aussi. Il est nécessaire que l`apport d`un fonds de commerce se réalise par le biais d`un acte écrit. Cependant, la rédaction d`un acte authentique n’est pas obligatoire. Cet écrit doit contenir les mentions caractéristiques

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