Commentaire De L'arrêt Du 3 décembre 2008: une société garante de livraison peut-elle ou non exercer le recours subrogatoire de l'article 1251-3° du Code civil à l'égard du constructeur défaillant qu'il a garanti ?

Commentaire de l'arrêt de la 3ème chambre Civile de la Cour de cassation

du 3 décembre 2008

Un garant de livraison, qui remplit une obligation qui lui est personnelle par application des dispositions de l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation, est tenu, dans ses rapports avec le constructeur, de la charge définitive de la dette qu'il a acquittée à la suite de la défaillance de celui-ci. Il ne dispose pas contre lui du recours subrogatoire de l'article 1251-3° du code civil. La 3ème chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 3 décembre 2008 a préciser l'étendue de la garantie de livraison prévue par l'article L261-3 du code de la construction et de l'habitation.

En l'espèce, Une société en procédure collective est représentée, depuis sa liquidation judiciaire, par M. Y..., agissant en qualité de mandataire ad hoc, constructeur de maisons individuelles, a souscrit auprès d'une autre société, une garantie de livraison des immeubles dans les termes de l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation ; qu'à la suite de la défaillance du constructeur, le garant ayant versé des dédommagements à plusieurs acquéreurs dont les maisons n'avaient pas été livrées, a déclaré une créance à la procédure collective ouverte contre la société RA, que cette dernière a contesté.

Le garant fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en remboursement des sommes versées à des maîtres de l'ouvrage et en conséquence de ne pas accueillir sa déclaration de créance.

La question se pose de savoir ici, si une société garante de livraison peut-elle ou non exercer le recours subrogatoire de l'article 1251-3° du Code civil à l'égard du constructeur défaillant qu'il a garanti ?

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation décide par cet arrêt, que le garant de livraison ne peut exercer le recours subrogatoire de l'article 1251-3° du code civil à l'encontre du constructeur défaillant qu'il a, pourtant, garanti. La cour rejette le pourvoi contre l'arrêt de la cour de Nîmes du 2 octobre 2007, rendu sur renvoi après cassation qui avait admis que le garant, subrogé dans les droits du maître de l'ouvrage, peut se retourner contre le constructeur pour être remboursé des fonds ayant permis de livrer la maison achevée, sur la base de l'article 1251-3° du code civil, et ainsi déclarer sa créance à la procédure collective ouverte contre le constructeur.

Cet arrêt de rejet montre que la Cour de cassation persiste dans la voie de qualification qu'elle avait déjà tracé dans des arrêts antérieurs, en aggravant d'avantage les conséquences professionnelles.

Dans cet arrêt, la cour de cassation parachève sa position sur le sort du garant de livraison (I), position qui à des conséquences non négligeables sur certains professionnels (II).

I) Une position claire sur le sort du garant de livraison

La cour de cassation se base sur sa jurisprudence antérieure pour approfondir son analyse dans l'arrêt de 2008 (A) ce qui va préciser l'obligation du garant (B)

A) L'analyse du sort du garant de livraison

Dans son arrêt du 4 octobre 1995, la chambre civile de la Cour de cassation avait commencé à s'orienter sur une voie de qualification approuvant ainsi la décision de la Cour d'appel de Paris du 28 avril 1993 et retenait que l'engagement du garant « n'était pas la simple fourniture d'une caution ordinaire et qu'en l'exécutant, cet établissement payait sa propre dette et non celle d'autrui ».

En fournissant une garantie de livraison à prix convenu, l'établissement de crédit ou l'entreprise d'assurance agréée à cet effet ne s'engage pas comme une caution ordinaire, mais s'acquitte de sa propre dette en s'obligeant à achever l'exécution du contrat comme le spécifie lui-même le texte. Le législateur a ainsi instauré une garantie légale d'ordre public, spécifique et autonome, distincte d'un cautionnement. L'intérêt de cette décision était de permettre au maître de l'ouvrage d'échapper à l'extinction de sa créance pour défaut de déclaration (prévue à l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985) au mandataire judiciaire chargé de la procédure collective du constructeur garanti. La solution ouvrait ainsi un recours en garantie contre la caution, au sens de l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation, au maître de l'ouvrage qui n'avait pourtant pas déclaré sa créance dans les délais. La jurisprudence en cause paraissait libérer le maître de l'ouvrage d'un texte injuste, d'autant plus injuste que la loi du 26 juillet 2005, dite de sauvegarde des entreprises, le supprimera pour le remplacer par la règle de l'article L. 622-26 du code de commerce qui exclut désormais simplement les créances non déclarées des distributions et des répartitions.

Dans son arrêt du 3 décembre 2008, la cour de cassation précise même sa formule, dans la mesure où il règle sa propre dette, le garant de livraison agit comme une assurance, contrat par essence aléatoire, la défaillance du constructeur constituant la réalisation du risque : le garant ne peut donc demander ni au constructeur défaillant, ni à une caution, qui ne peut garantir, en vertu de l'article 2011 du code civil, qu'une obligation certaine, le remboursement de sa propre obligation.

Cette notion de dette propre en avançant le concept de dette personnelle avait été développé dans les arrêts de 2006 (8 mars 2006 et 24 septembre 2006). Cela n'ouvre plus droit au recours du maître de l'ouvrage contre le garant, caution du constructeur, mais pour repousser tout recours du garant contre ses contre garants ou même le constructeur.

L'arrêt de 2008 va plus loin en précisant que « un garant de livraison, qui remplit une obligation qui lui est personnelle est tenu, dans ses rapports avec le constructeur, de la charge définitive de la dette qu'il a acquittée à la suite de la défaillance de celui-ci ». Donc le garant caution ne dispose pas contre le constructeur du recours subrogatoire de l'article 1251-3° du Code civil.

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