La sous traitance cas

LA SOUS-TRAITANCE

INTRODUCTION

La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie, par un sous-traité et sous sa responsabilité, à une ou plusieurs autres entreprises, appelées sous-traitants, tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’un marché public conclu avec le maître de l’ouvrage1, sans cession du marché.

Le sous-traité est ainsi un contrat qui se greffe sur un contrat principal sans lequel il n’existerait pas; l’objet du sous-traité étant déterminé par l’objet du contrat principal.

La sous-traitance implique donc l’existence de deux contrats distincts, le premier passé entre le maître de l’ouvrage et le second entre l’entrepreneur et le sous-traitant. Ainsi le premier relève du droit public et le second du droit privé2.

C’est la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui régie cette pratique, et frappe de nullité toutes les dispositions contractuelles qui lui seraient contraires. Le caractère d’ordre public de ce texte confère au sous-traitant un statut protecteur en cas de liquidation ou de redressement judiciaire de l’entreprise principale, protection établie par le droit au paiement direct dans le secteur public.

Depuis la loi MURCEF indiquant qu’une partie du marché public peut être confiée à un sous-traitant, la sous-traitance intégrale est interdite3. Cependant, la jurisprudence avait déjà dégagé cette solution malgré le silence de la loi de 1975 sur ce point4.

D’autre part, le droit communautaire admet l’interdiction de la sous-traitance de l’exécution de parties essentielles du marché lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques du sous-traitant5. En revanche un candidat ne peut pas être écarté au motif qu’il entend sous-traiter y compris la totalité des prestations6.

Il est à noter que la sous-traitance n’est pas possible s’agissant des marchés publics de fournitures, de part la nature même du contrat de sous-traitance : assimilé à un contrat de vente7. En effet, les sous contrats qui ne sont pas des contrats d’entreprise ne sont pas des contrats de sous-traitance, à l’exception des contrats de transport8.

PRESENTATION ET AGREMENT

L’article 3 de la loi de 1975 et l’article 112 du Code des marchés publics soumettent la régularité de la sous-traitance à l’acceptation du sous-traitant et à l’agrément de ses conditions de paiement9. La sous-traitance est donc soumise à l’accord du maître d’ouvrage. Si l’accord est partiel, par exemple acceptation du sous-traitant mais absence d’agrément des conditions de paiement, le recours à la sous-traitance est irrégulier10. Le sous-traitant ne peut donc bénéficier du paiement direct11.

La loi du 31 décembre 1975, telle que modifiée par l’article 7 de la loi du 11 décembre 2001 MURCEF, fait peser sur les entreprises candidates à un marché public une obligation de déclarer à l’acheteur public la totalité des sous-traitants auxquels il envisage d’avoir recours. La même obligation pèse sur le titulaire du marché qui décide de sous-traiter en cours d’exécution du marché.

La procédure d’acceptation et d’agrément est réglée par l’article 114 du Code des marchés publics. L’acceptation et l’agrément peuvent intervenir soit à l’occasion de la conclusion du marché ; soit après la conclusion du marché et pendant l’exécution des prestations.

L’acceptation se traduit par une déclaration du titulaire du marché auprès du maître d’ouvrage pour l’informer que telle entreprise va intervenir comme sous-traitante dans le cadre de l’exécution dudit marché. Cette acceptation vaut autorisation. Il n’y a pas de relation contractuelle entre le sous-traitant et l’acheteur public, d’où la nécessité que celui-ci soit autorisé à participer à l’exécution du contrat. L’agrément signifie que le sous-traitant pourra bénéficier du droit au paiement direct et constater son volet financier validé. Ce paiement direct est réservé aux seuls sous-traitants de premier rang, conformément à la loi de 1975 modifiée par la loi MURCEF.

Dans le premier cas (agrément et acceptation lors de la conclusion du marché), l’entrepreneur qui envisage d’avoir recours à la sous-traitance doit joindre à son offre une demande de sous-traitance, sous la forme d’une déclaration. Le maître d’ouvrage est ainsi en mesure d’apprécier toutes les conditions d’exécution du marché, et la notification de celui-ci emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Dans le second cas (pendant l’exécution), la demande de sous-traitance prend alors la forme d’une déclaration spéciale, contenant les mêmes renseignements qu’une demande de sous-traitance antérieure à la conclusion, qui doit être adressée au maître d’ouvrage. Une fois l’accord du maître d’ouvrage acquis, il est consigné dans un avenant ou un acte spécial, signé par le maître de l’ouvrage et le titulaire du marché, qui énonce l’ensemble des renseignements contenus dans la déclaration spéciale, et définit les modalités de règlement des sommes faisant l’objet du paiement direct.

L’article 114-4° du CMP précise que le sous-traitant est présumé accepté par l’administration si celle-ci n’a pas opposé de refus écrit et motivé dans les vingt et un jours de la réception de l’ensemble de sa candidature. L’acceptation et l’agrément peuvent donc être tacites.

L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont constatés par le marché ou par un acte spécial12 signé des deux parties13. Il n’y a pas d’obligation juridique à faire signer le ou les sous-traitants concernés, mais cela est vivement conseillé afin d’éviter les litiges futurs relatifs au montant financier devant être versé directement au sous-traitant. Un acte spécial est un document par lequel le titulaire fournit tous les renseignements nécessaires sur un sous-traitant pour obtenir son acceptation et son agrément. L’acte spécial constitue une pièce unique.

Y sont précisés :

- la nature des prestations

- le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant

- le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant14

- les modalités de règlement de ces sommes.

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