Notion de sûreté et de garantie

I) Notion de sûreté et de garantie

L’économie repose aujourd’hui largement sur le crédit. Or, le crédit lui-même ne peut être octroyé par un créancier lui-même que si le créancier a suffisamment confiance dans la solvabilité du débiteur et dans sa faculté à rembourser le crédit ainsi alloué. Le terme crédit vient du latin « credere » qui signifie faire confiance.

Le droit qu’a tout créancier de faire saisir les biens de son débiteur quand il n’est pas payé (droit de gage général) qui figure à l’article 2284 du code civil est-il suffisant pour donner confiance au créancier ? Suffit-il au créancier pour octroyer du crédit en toute confiance ?

Non, le droit de gage général procure une sécurité largement illusoire. Ce créancier ne va pas en réalité pouvoir obtenir remboursement du crédit octroyé et ce pour deux raisons :

- Il ne met pas du tout le créancier à l’abri de l’inconsistance du patrimoine du débiteur. Il se peut que le patrimoine du débiteur diminue entre la naissance de l’obligation et son exigibilité. Or, l’article 2284 permet de saisir les biens présents et à venir du débiteur. Le droit de gage général ne confère pas au créancier ce qu’on appelle le droit de suite i.e le droit de saisir le bien même si il se trouve entre les mains d’un tiers. Si le débiteur a dilapidé son patrimoine, il n’a rien pour exercer son droit de gage général.

- Ce droit ne met pas le créancier à l’abri d’un concours avec d’autres créanciers du débiteur. Ce droit de gage général ne donne aucune priorité de paiement à un créancier par rapport à un autre. Il met tous les créanciers à égalité. Ceci est exprimé par l’article 2285 du code civil qui dispose « les biens du débiteur sont le gage de son créancier ». Le droit de gage général n’est pas assorti de ce qu’on appelle un droit de préférence qui permet à certains créanciers d’être payés en priorité sur d’autres.

Les créanciers qui n’ont que le droit de gage général ( créanciers chirographaires), sont dans une situation délicate car ils ne sont pas payés par le débiteur ils risquent de trouver un patrimoine vide et d’être payés après d’autres créanciers. Il existe des mécanismes dans le droit commun qui viennent tempérer les faiblesses du droit de gage.

 Il y a des mécanismes du droit commun qui peuvent préserver la consistance du patrimoine du débiteur. Ce sont l’action oblique et l’action paulienne.

L’action oblique (1166 CCivil) recouvre le cas dans lequel un débiteur est négligent pour recouvrer certaines de ses créances, or si ce débiteur était plus diligent, son créancier pourrait exercer son droit de gage. Dans ce cas, l’article 1166 CCivil, ouvre l’action oblique à son créancier, par laquelle ce dernier va agir au nom du débiteur pour réclamer un paiement ou faire réintégrer un bien dans le patrimoine de son débiteur. Mais le problème, c’est que le bien ainsi réintégré va pouvoir être saisi par tous les créanciers.

L’action paulienne (1167 code civil) qui suppose une fraude du débiteur qui sort des biens de son patrimoine pour éviter de payer. Dans ce cas, le créancier peut demander en justice que l’acte frauduleux lui soit déclaré inopposable. Le créancier va alors pouvoir permettre de saisir un bien (par exemple) entre les mains du tiers. Mais dans ce cas, le bien ne réintègre pas le patrimoine et est directement transféré dans les mains du créancier. Ce dernier peut donc passer en priorité par rapport aux autres créanciers.

 Il y a aussi des mécanismes du droit commun qui peuvent éviter à un créancier d’entrer en concours avec les autres créanciers du débiteur.

Exemple de la clause de réserve de propriété ; une voiture est vendue avec une telle clause. Le véhicule est donc transféré à l’acquéreur mais la propriété reste celle du vendeur tant que le prix du véhicule n,’est pas intégralement payé. Si l’acquéreur n’arrive pas à payer, grâce à la clause, il suffit au vendeur de récupérer son véhicule qui est resté sa propriété.

 il y a des mécanismes dont la fonction même est de protéger les créanciers qui ont accordé un crédit : ce sont les garanties et sûretés.

Elles peuvent donc se définir par leur but, leur fonction. Les garanties ou sûretés (G ou S) sont des mécanismes qui ont pour but d’accroître la sécurité patrimoniale du créancier. Les S ou G ont pour fonction de diminuer le risque de perte financière qui n’est pas du tout conjuré par le seul droit de gage général. Du côté du débiteur, la fonction des S et G est d’augmenter les chances d’une personne future débitrice, d’accéder au crédit.

Certains auteurs distinguent les termes de S et G. Une partie de la doctrine (plus en plus minoritaire) retient comme critère de distinction entre les deux notions le caractère exclusif ou non de la fonction de protection du créancier. Pour cette doctrine il y a sûreté quand le mécanisme a pour fonction exclusive de protéger les intérêts des créanciers. A l’inverse, une garantie serait un mécanisme qui n’a pas été conçu à l’origine comme un mécanisme de protection des intérêts des créanciers. Mais ce mécanisme serait assez souple pour au final, remplir cette fonction de protection des créanciers. Selon cette doctrine, les S au sens strict, sont les S qui étaient dans le Code civil dès 1804 : le cautionnement, le nantissement, l’hypothèque et les privilèges.

Pour cette doctrine, la solidarité passive qui est une modalité de l’obligation peut être qualifiée de garantie(quand il y a deux débiteurs pour une même dette, chacun est tenu pour moitié sauf si ils ont prévu des proportions différentes. Mais par exception, il peut y avoir une clause de solidarité (chaque débiteur est tenu pour la totalité de la dette). Mais la solidarité présente un effet de garantie, puisque le créancier peut choisir le débiteur qui lui paraît le plus solvable.

La délégation de créance imparfaite : une personne (délégant) transmet au délégataire, une créance qu’il a contre le délégué. Ici, le délégataire va pouvoir soit réclamer le paiement au délégant, soit au délégué. Donc le créancier a deux débiteurs. On peut donc aussi la qualifier de garantie.

Mais

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