L'exécution des marchés publics des travaux

SECTION 4

L’EXECUTION DES MARCHES

PUBLICS DES TRAVAUX

Paragraphe 1 : Les pouvoirs de l’administration maitre d’ouvrage.

A) Pouvoir de direction et de contrôle.

Particularité des marchés publics de travaux, qui traduit le rôle prépondérant du maitre d’ouvrage dans le marché, et donc dans le chantier. Ce pouvoir se traduit par des ordres de service, qui sont des injonctions de faire adressées à l’entrepreneur par le maitre d’ouvrage ou par le maître d’œuvre au nom du maitre de l’ouvrage.

Maitre d’œuvre = architecte qui va avoir une mission de conception du projet et de contrôle des travaux.

Tout au long du chantier, le mettre d’ouvrage exerce un contrôle de l’entrepreneur, par le biais notamment de ces ordres de service. Ces ordres de service sont soumis à un formalisme rigoureux, et par exemple il existe un ordre de service de début de travaux et, à la fin du marché, il y a un ordre de service par lequel le maître d’ouvrage transmet à l’entrepreneur le décompte final du marché. A la fin des travaux, l’opération de contrôle prend la forme de la procédure que l’on appelle la réception de l’ouvrage.

B) Le pouvoir de sanction.

Le pouvoir de sanction est le pendant des obligations de l’entrepreneur. En application du privilège du préalable, l’administration (maitre d’ouvrage) peut prononcer elle-même ses sanctions sans avoir à recourir au juge. Ce pouvoir de sanction existe de plein droit mais ces sanctions doivent être précédées d’une mise en demeure (qui est une forme du principe du contradictoire en la matière). En vertu d’un principe jurisprudentiel sans fondement réel, le juge administratif qui contrôle ces sanctions ne se reconnait pas le droit de les annuler dans les marchés publics de travaux. Il regarde seulement si elles ne sont pas intervenues dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité.

Il existe trois types de sanctions : sanctions pécuniaires, sanctions coercitives et sanctions résolutoires.

Les sanctions pécuniaires, dans les marchés publics de travaux, sont pour l’essentiel des pénalités pour retard, qui comme leur nom l’indique répriment le non-respect du délai d’exécution. Ces sanctions sont encourues de plein droit sans que l’administration n’ait à justifier d’un préjudice. Selon la jurisprudence administrative, l’autorité administrative peut renoncer à infliger des sanctions, mais les chambres régionales des comptes, qui ont une vue extrêmement étroite des choses, ont, elles, une position différente.

Les sanctions coercitives prennent la forme de ce que l’on appelle la mise en régie, qui est une mesure par laquelle l’administration se substitue à l’entrepreneur pour exécuter le marché ou lui substitue une tierce personne pour assurer cette exécution. Cette sanction suppose un manquement grave aux obligations de l’entrepreneur, par exemple inobservation répétée du CCAG, cessation injustifiée des travaux, etc. Cette sanction ne met pas fin au marché, l’entrepreneur en demeure titulaire, mais son exécution est faite aux frais et risques de celui-ci. C’est une modalité peu utilisée qui ne marche jamais.

La sanction résolutoire est la résiliation du marché qui met fin définitivement à celui-ci et qui peut prendre deux formes : la résiliation aux torts de l’entrepreneur (résiliation simple), elle suppose un manquement grave de celui-ci (manquement de chantier injustifié), il en résulte que l’entrepreneur doit quitter le chantier, et il est procédé contradictoirement à la constatation des ouvrages réalisés et à la reprise du matériel.

Il y a par ailleurs la résiliation aux frais et risques de l’entrepreneur, anciennement appelée la réadjudication à la folle enchère. Cette résiliation est prononcée pour les mêmes motifs que la résiliation simple, mais elle doit avoir été expressément prévue par le marché. En pareille hypothèse, le nouveau marché conclu pour terminer les travaux se fait aux frais et risques de l’entrepreneur défaillant. Par conséquent, si ce marché est plus onéreux, c’est l’entrepreneur défaillant qui en supporte le surcoût, à condition que celui-ci ne soit pas abusif et que le nouveau marché ait exactement le même objet que le marché initial.

C) Le pouvoir de modification unilatéral (PMU).

Le PMU, c’est la possibilité reconnue à l’administration-maitre d’ouvrage de modifier le contrat sans le consentement du cocontractant. Il y a donc une différence entre cette modification unilatérale et celle par un avenant procédant d’un accord entre les parties.

Ce pouvoir de modification unilatéral a été reconnu depuis longtemps, par un arrêt du 21 mars 1910, « Compagnie générale française des tramways » (Conseil d'Etat), et il a été réaffirmé par un arrêt du 2 février 1983, « Union des transports urbains », et ce par référence aux règles générales applicables aux contrats administratifs.

Ce PMU comporte des limites : tout d’abord, il ne peut pas affecter les clauses financières du marché. Par ailleurs, cette modification ne peut pas conduire à un changement de l’économie générale du marché, elle ne peut pas porter atteinte à sa substance et elle ne peut pas se traduire par l’exécution d’un ouvrage nouveau, c’est-à-dire sans rapport avec l’objet initial du marché.

Ce PMU prévoit la possibilité pour l’entrepreneur de refuser des travaux supplémentaires ou en moins s’ils excèdent le dixième de la masse initiale des travaux. Dans ces limites, il va de soi que si la modification unilatérale entraine un préjudice ou des travaux supplémentaires, l’entrepreneur sera soit indemnisé (si c’est un préjudice), soit payé des travaux en plus qu’il a réalisés.

D) Le pouvoir de résiliation.

Au titre des principes généraux applicables aux contrats administratifs, figure le pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général (Conseil d'Etat, mai 1958, « Distillerie de Magnac Laval »). Cette résiliation est prononcée par l’administration à titre de sanction. Cette résiliation doit être distinguée de la résiliation qui est demandée par l’entrepreneur lui-même. En cas de résiliation pour motif

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