Un acte administratif non réglementaire

qu'en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ».

Néanmoins, en l'espèce, utilisant la réserve figurant au §5 de l'article 10 de la directive (« 5. Les Etats membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente. »), il estime que « tel est l'office du juge administratif en droit public français ». Dès lors il dénie l'effet direct des dispositions de l'article 10 devant la juridiction administrative.

MAJ: on pourrait aussi se poser la question du critère de discrimination invoqué dans la directive "emploi" 2000/78/CE qui ne vise pas expressément la discrimination syndicale mais une différence de traitement fondée sur "les convictions". Mais dans sa décision le CE ne répond pas à cette question. Il se contente d'estimer que l'article 10 n'est pas directement invocable car c'est, selon sa lecture, une disposition conditionnelle. Il est curieux et juridiquement problématique de se poser la question de l'effet direct d'une disposition d'une directive alors que cette directive n'est, a priori, pas applicable en l'espèce puisque la discrimination invoquée ne relève pas de son champ d'application (c'est d'ailleurs pour cela que la Halde ne s'est pas fondée sur cette directive dans sa recommandation).

Cette position, qui vise à exonérer artificiellement le juge administratif du régime de partage de la charge de la preuve issu des directives relatives à l'égalité de traitement, est d'autant plus critiquable qu'au moment où la décision a été adoptée (en 2006) le législateur avait déjà transposé et appliqué au juge administratif un régime équivalent de partage de la charge de la preuve s'agissant des discriminations selon l'origine nationale et l'appartenance vraie ou supposée à une ethnie ou une race (article 19 de la loi du 30 décembre 2004 créant la HALDE. NB : au cours du débat parlementaire le législateur avait expressément écarté la non application aux juridictions administratives). Par la suite, la loi du 27 mai 2008, il est vrai postérieure aux faits d'espèce, applique également le régime de partage de la charge de la preuve aux juridictions administratives. Seules les juridictions pénales en sont exonérées afin de respecter le principe constitutionnel de présomption d'innocence (article 4 de la loi du 27 mai 2008 :« Toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le présent article ne s'applique pas devant les juridictions pénales »).

Le Conseil d'Etat s'efforce néanmoins de définir les modalités d'administration de

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