Loi Et Jurisprudence

Comparer loi et jurisprudence dans leur role créateur de droit.

Le Chapelier définit la jurisprudence comme "la plus détestable des institutions". Le terme de jurisprudence s'emploie pour qualifier des phénoménes différents ainsi il est difficil d'en donner une seule défintion exacte. Partons de son étymologie, le mot jurisprudence est dérivé du latin "jurisprudentia" qui signifie: science du droit. On parle de jurisprudence pour désigner l'ensemble des décisions de justice rendues par une juridiction donnée, sur une matière donnée. Si l'on se détache de la définition du sens commun pour ensuite faire apparaitre l'expression "faire jurisprudence" le terme a quelque chose de beaucoup plus précis. Il regroupe un vaste ensemble de décisions de justice qui permettent aux tribunaux et aux différents acteurs judiciaires d'appliquer, d'interpreter et de préciser le sens des textes de droit. Le principe cher à Montesquieu de séparation des pouvoirs prévu et élaboré en 1791 lors de l'adoption de la Constitution francaise se veut absolu. En ce sens le juge ne doit sous aucun pretexte intervenir dans le domaine du législateur; si tel était le cas il ne ferait qu'outre passer ses droits. Notre époque contemporraine semble etre le berceau d'une évolution progressive qui tant à légitimer la jurisprudence acceptant qu'elle puisse compléter, préciser voir dépasser la loi. La loi est le fruit d'une distinction conceptuelle entre son approche matérielle où elle désigne la régle de droit abstraire, générale, permanante et obligatoire et son approche formelle qui renvoie à l'oeuvre des parlementaires soumises à une procédure stricte. De plus selon l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 la loi se définit comme "l'expression de la volonté générale". Le seul role des juges était ainsi d'etre "la bouche de la loi" en d'autres termes de faire appliquer le droit en se référant uniquement aux textes en vigueur ou aux ouvrages de référance à l'image du Code Civil de 1804 ce qui limitait considérablement leurs actions. Des lors le manque d'intélligibilité et d'accessibilité de la règle de droit ainsi que l'augmentation des situations non prévus par la loi ont développé assez naturellement une nécessaire interprétation du juge. Ainsi est né la jurisprudence. Il semblerait que le système juridique est à faire face à un cercle vicieux dont il serait dificil de sortir. En effet il arrive que la loi est besoin d'etre interpreter, adapter voir modifier par le juge ne serait qu'en celui ci n'a aucun article auquel se refferer pour mettre fin à un litige; des lors le legislateur ne peut pas se confronter à la jurisprudence car elle est necessaire mais à l'inverse elle peut etre également etre une cause de l'insécurité juridique d'où la vonté des legislateurs de ternir la jurisprudence comme source de droit. Il pose leur argument loin d'etre mauvais qu'à défaut de libérer le droit elle le stigmatise. Très vite un consensus apparait clairement entre le juge et le legislateur, entre la jurisprudence et la loi.

L'heure est à l'interrogation, il s'agit de savoir si l'on peut et si l'on doit réellement reconnaitre la jurisprudence comme une source créatrice de droit et ainsi la classer au cote de la loi, des coutumes et enfin de la doctrine ?

Ainsi, après avoir vu la loi en tant qu'entité créatrice de droit concurrente et concurrencé depuis quelques siècles par la jurisprudence (I) nous discuterons du déclin de la loi à travers la montée en puissance de la jurisprudence en tant que source de droit implicite (II).

I) La loi et jurisprudence : entre rivalité et complementarité.

Dans une première section nous analyserons la subordination de la régle jurisprudentielle à la loi (A) puis il sera question du role de la jurisprudence dans l'enrichissement de la loi (B).

A. Subordination de la règle jurisprudentielle à la loi.

De nombreux exemples traduisent le pouvoir du juge de pallier les lacunes ou les antinomies de la loi. L'article 4 du Code Civil offre indirectement la possibilité aux juges de créer du droit "le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l'obscurite ou de l'insuffisance de la loi, pourra etre poursuivi comme coupable de déni de justice". La loi est claire. Il semblerait alors légitime de dire que la jurisprudence est

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