Libre négociabilité

La libre négociabilité se définie comme la possibilité, pour les fournisseurs et distributeurs, de négocier librement les tarifs et les conditions générales de ventes. Cependant une telle négociation ne doit pas aboutir à une pratique discriminatoire. En effet, jusqu’à la loi LME, l’ancien article L. 442-6 I 1° du code de commerce faisait de toute discrimination entre des partenaires commerciaux se trouvant dans des situations comparables une interdiction per se. 
Ainsi, en l’absence de contreparties réelles il était impossible d’accorder à un partenaire financier un traitement différencié. Mais ce n’est pas pour autant qu’il n’y avait pas de négociation commerciale. Les négociations de gré à gré se déplacées du prix de vente facturé, c’est à dire de la marge avant, vers la coopération commerciale, c’est à dire les marges arrières.

C’est ainsi qu’à l'occasion de la loi Chatel du 3 janvier 2008 une question majeure s’est posée : ne doit-on pas aller vers la libre négociabilité des tarifs ?

Jusqu'à lors, était posée l’interdiction de causer toute discrimination entre les opérateurs. Pour pouvoir faire un prix différent, il fallait une justification. Or, selon certain, la solution était peut-être de permettre de discriminer. La loi Chatel a cependant refusé de le consacrer. Elle a trouvé que là encore, le marché n'était pas encore mûr, qu’il y avait trop de risques.

La discrimination tarifaire n'avait pas encore été permise, mais la différenciation tarifaire l'a été. L'idée était qu'on pouvait faire des tarifs différenciés par catégories d'acheteurs. Cela permettait une certaine souplesse. C'était un petit pas vers une distinction, mais il n'était pas possible de discriminer.

Vont s’en suivre deux importants rapports : le rapport Attali du 23 janvier 2008 et le rapport Hagelsteen (ancienne présidente du Conseil de la concurrence) du 7 février 2008, prônant une libéralisation quasi-totale de la négociation commerciale et la suppression de l’interdiction per se des discrimination.

C’est à la lumière de ces interventions qu’intervient la loi LME du 4 aout 2008, en supprimant purement et simplement la prohibition des pratiques discriminatoires. Ce qui encourage la disparition de la fausse coopération commerciale et l'exercice d'une véritable concurrence par les prix. Ainsi, fournisseurs et distributeurs peuvent aujourd'hui librement négocier tarifs et conditions de vente. Cependant, cette liberté ne pouvait pas se concevoir sans garde-fous : comme l'a si bien souligné Luc Chatel à plusieurs reprises au cours des débats, "la négociabilité n'est pas la loi de la jungle" .

En effet, les fournisseurs et distributeurs peuvent désormais les conditions de vente particulières sans en faire bénéficier automatiquement les concurrents. Mais la partie la plus puissante ne peut toutefois imposer ses exigences au-delà de certaines limites posées par la LME.

Il convient ainsi de s'interroger sur l’adéquation entre liberté de négocier et protection des parties faibles. La liberté de négocier est-elle vraiment effective ?

Certes la loi LME pose le principe de libre négociabilité (I), mais elle en pose aussi les contours en les accompagnant de limites (II)

I. Consécration du principe de « libre négociabilité ».

La consécration d’un tel principe a du nécessairement passer par la suppression de l’interdiction per se des pratiques discriminatoires (A) qui a entrainé, les conditions générales de vente constituants « le socle de la négociation commerciale », l’acceptation de condition de vente catégorielles (B).

A/ Suppression de l’interdiction per se des discriminations.

La LME est revenue sur un principe énoncé il y a 50 ans et qui prohibait à l’article L 442-6-1 du Code de commerce le fait : « 1° De pratiquer, à l’égard d’un partenaire économique, ou d’obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou u avantage dans la concurrence ». En d’autre terme, aucune modification des prix pratiqués par un fournisseur n’était possible si la modification tarifaire n’était pas justifiée par des contreparties et qu’elles étaient proportionnées.

Dans une certaine mesure, les dispositions de l’article L.441-6 du code de commerce permettaient déjà la négociabilité, notamment lorsque les opérateurs économiques étaient placés dans des situations différentes. 


En pratique, la négociation commerciale n’avait pas disparu. Les négociations de gré à gré se sont déplacées du prix de vente facturé, c’est à dire les marges avant, vers la coopération commerciale, c’est à dire les marges arrière.

En 2005, les marges arrière représentaient en moyenne 33,5% du prix net facturé et s’échelonnaient de 5 à 70% mais le consommateur ne pouvait en bénéficier en raison de la définition du seuil de revente à perte . Ce seuil à fait l’objet de reformes successives par la loi du 2 août 2005, intégrant dans le calcul une part des marges arrières puis celle du 3 janvier 2008 portant l’intégralité des marges arrières dans le prix de revente au détail.

Afin de poursuivre l’effort législatif en vue de favoriser la baisse des prix de vente aux consommateurs la LME a entendu supprimer la pratique discriminatoire non justifiée par des contreparties réelles. Les distributeurs peuvent donc désormais négocier librement les conditions générales de ventes de leurs fournisseurs.

La LME consacre donc définitivement la libre négociabilité par l’abrogation de l’article L.442-6, I, 1° du code de commerce. Cet article avait introduit une très forte rigidité dans les négociations, en réduisant presque à néant la liberté commerciale.
La négociabilité devait donc logiquement conduire à la légalité de la discrimination, sans justification. Cette « grande liberté » s’est toutefois accompagnée de mesures visant à éviter que l’on puisse y faire entrave.

Parmi les mesures 
visant à éviter que l’on entrave à la libre négociation on compte l’interdiction des clauses dites « du client le plus favorisé », désormais cette clause est nulle. Cette mesures ne doit pas être comprise

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