Le Mythe De L'obligation De Donner

L'obligation de donner : Mythe ou réalité ?

Selon certain auteurs de la doctrine tel Muriel Fabre-Magnan, l'obligation de donner serait "un mythe".

En effet, L'approche de l'ancien droit dans la réalisation du transfert de propriété, consistait à dissocier le contrat de vente, et le transfert de propriété qui se réalisait par la réalisation d'une obligation de donner (en latin obligation « dare» : de transférer la propriété de la chose). Or depuis, le Code civil dans ses article 1583 a bouleversé ce mécanisme en posant le principe selon lequel le transfert de propriété se réalise de plein droit dès rencontre des volontés de l'acheteur et du vendeur (solo consensus). Et L'art. 1138 du Code civil dispose que le transfert de propriété est un effet légal né du contrat mais, qu'à l'inverse, ce n'est pas le résultat de l'exécution d'une obligation. C'est posé alors la question de sa survivance de cette obligation de donner.

L'obligation de donner est définie à l'article 1136 et suivant du Code civil qui dispose que : "L'obligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu'à la livraison a peine de dommages-intérêts envers le créancier". Or comme le transfert de propriété se produit dès l'échange des consentements, on peut en déduire que l'obligation de donner constitue une obligation de transférer la propriété. Cette vision est très critiquée car en effet, le débat sur l'obligation de donner vient du concept même d'obligation : l'obligation, par nature, contient la possibilité de ne pas être exécutée. Or, comme le transfert de propriété se fait instantanément (juridiquement, pas matériellement), l'inexécution dudit transfert de propriété ne peut donc se concevoir selon la doctrine et cette obligation serait donc un "mythe", une obligation qui n'existerait que juridiquement et pas de fait. Cependant des arguments en faveurs de l'existence, de la réalité, de l'effectivité de l'obligation de donner son avancés dans l'hypothèse où le transfert de propriété est retardé, et pour la détermination de la charge des risques (sur qui pèse les risques).

L'obligation de donner existe-t-elle simplement juridiquement ou alors réellement ?

S'interroger sur la réalité de l'obligation de donner implique d'en démontrer dans un premier temps l'inexistence d'un point de vue théorique, juridique (I) puis dans un second temps d'en présenter les avantages et l'existence dans la pratique concernant les transferts de propriété retardés (II).

I) Les justifications théoriques de l'inexistence pratique de l'obligation de donner.

Théoriquement l'inexistence pratique de l'obligation de donner se justifie par le transfert de propriété qui se fait désormais solo consensus (A), conférant une instantanéité au transfert de propriété, justifiant l'inexistence effective de l'obligation de donner qui ne serait alors plus qu'un effet légal de la vente.

A- Le principe du transfert de propriété solo consensus.

En disposant dans son article 1583 et 1138 (de manière tout aussi explicite) que le transfert de propriété se réalisait désormais au moment de la rencontre des volontés, sur simple accord sur la chose et le prix (solo consensus), peu importe que le prix fusse payé et la chose livrée, le Code civil a rompu avec la conception du droit antérieur qui consistait à séparer le contrat de vente, de l'obligation de donner par la tradition qui opérait transfert de propriété. Désormais, le transfert de propriété est distinct de son exécution : il s'opère dès la rencontre des parties et donc peu importe que le vendeur ait toujours l'objet en sa possession, ce dernier n'en aura plus la propriété mais sera toujours soumis à une obligation de délivrance mais qui ne sera plus constitutive d'un transfert de propriété. Avant même l'exécution de ses obligations, l'acheteur dispose de la chose dans son patrimoine. Le Code civil a reproduit le mode de transfert automatique de la propriété qu'il impose également pour l'ensemble des obligations (article 1138 CV), pour la donation (article 938 CV).

Ce mécanisme ne vaut cependant que pour les corps certains qui sont déterminables au moment du contrat. Pour les choses de genre il faudra attendre leur individualisation qui les transformera en corps certain pour que le transfert de propriété solo consensus ait lieu. Par exemple si on vend 200 quintaux de blé, l'individualisation se produira lors de la mise en sacs.

B- L'instantanéité de la vente : effet légal de la vente de l'obligation de donner.

En vertu du principe de transfert de propriété solo consensus, le transfert de propriété se réalise au moment même de la rencontre des volontés entre l'acquéreur et le vendeur. Le transfert de propriété se réalise donc immédiatement, instantanément. Donc pour l'obligation de donner, d'un point de vue purement théorie, ce n'est pas une obligation car une obligation suppose qu'elle puisse être inexécutée. Or, comme dirait Jean Carbonnier, elle se réalise en "un trait de temps", donc il est impossible de ne pas l'exécuter.

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