La théorie de la création de l'État en dehors de la loi et du positivisme juridique

§2. La théorie de la création de l'Etat en dehors du droit et le positivisme juridique.

I. Exposé de la théorie.

Devant l'impossibilité où l'on s'est trouvé d'expliquer par le contrat la formation des Etats, certains auteurs juristes notamment Jellinek et Carré de Malberg ont soutenu que l'Etat se crée en dehors du droit170(*). Selon les auteurs, la fondation de l'Etat est un pur fait ne relevant d'aucune qualification juridique. La création de l'Etat découle des événements historiques qui se situent en dehors du droit. Carré de Malberg soutient que « la naissance de l'Etat coïncide avec l'établissement de sa première constitution écrite ou non, c'est-à-dire avec l'apparition du statut qui pour la première fois a donné à la collectivité des organes assurant l'unité de sa volonté et faisant d'elle une personne étatique »171(*).

II. Appréciation critique .

La théorie de Carré de Malberg soulève moins d'objections surtout dans le contexte des Etats nouveaux nés de la décolonisation où il y a presque la coïncidence entre la naissance de l'Etat et la constitution. Mais il est important de signaler certaines objections. Pour les cas des Etats originaires non issus de la décolonisation, d'aucuns s'interrogent sur le sort de ces pays avant l'apparition des constitutions. Les auteurs de l'école positiviste se rencontrent dans la solution adoptée quant au problème de la formation de l'Etat. Celle-ci est commandée par l'affirmation fondamentale selon laquelle il n'y a de droit digne de ce nom que dans l'ordre juridique positif, c'est-à-dire, pratiquement, dans l'Etat. La conséquence à tirer de cette affirmation serait que le droit étant postérieur à l'Etat, c'est-à-dire étant un résultat de la puissance de l'Etat, ne peut intervenir pour expliquer la formation de celui-ci172(*). le juriste n'a pas donc à rechercher l'origine de l'Etat qui ne peut être pour lui qu'un simple fait insusceptible de qualification juridique. Pour mieux comprendre le fond de l'école positiviste, il convient d'examiner le rôle qu'elle assigne à la constitution dans la formation de l'Etat. Avec Carré de Malberg et Kelsen, le positivisme conçoit la constitution comme le fait générateur de l'Etat, c'est là un point original par rapport à d'autres partisans de la formation naturelle de l'Etat qui confèrent le rôle de la formation de l'Etat tantôt aux circonstances individuelles, tantôt aux circonstances sociales ou historiques particulières, tantôt à l'influence du milieu physique de manière que l'institution étatique serait le résultat de diverses forces hétérogènes.

L'originalité de la théorie positiviste disons-nous est que sans nier l'action de différentes forces précitées, Carré de Malberg comme le montre Burdeau173(*) les unit en faisceau convergent qui aboutit à un fait précis, générateur de l'organisation de la collectivité. C'est que parmi les innombrables faits dont la résultante est l'Etat, le positivisme n'en retient qu'un comme véritable créateur au point de vue juridique, c'est la constitution174(*). Carré de Malberg fournit une explication qui nous paraît très intéressante pour la suite de notre pensée. Il explique que « ce fait générateur de l'Etat consiste précisément en ceci qu'un groupe national se trouve constitué en une unité collective en tant qu'à un moment donné il commence à être pourvu d'organes voulant et agissant pour son compte et à son nom. A partir du moment où elle est ainsi organisée d'une façon régulière et stable la communauté nationale devient un Etat ». Ainsi l'Etat doit son existence au fait qu'il possède une constitution peu importe qu'elle soit écrite ou non. Dès lors qu'existe un statut donnant à la collectivité des organes qui unifient sa volonté, l'Etat est né175(*). La doctrine kelsenienne confère le même rôle décisif à la constitution dans la formation de l'Etat. Selon Kelsen, l'Etat se confond avec le système des règles constitutif de l'ordre juridique176(*). Bien que confirmée par les faits historiques en ce qui concerne la formation des Etats nouveaux de la décolonisation, la théorie du positivisme juridique ne manque pas de susciter quelques critiques.

Pour l'appréciation critique nous retenons ainsi deux auteurs : Mpongo Bokako et Georges Burdeau.

Le professeur Mpongo apprécie la simplicité de la théorie de la création de l'Etat en dehors du droit. Mais estime que d'une part cette théorie est en contradiction avec les constatations historiques du fait que les constitutions n'apparaissent pas dans un processus normal, au moment de la naissance des Etats. Elles sont établies quand l'Etat est adulte, c'est-à-dire quand la nation prend conscience d'elle même et obtient du gouvernement à la suite d'un mouvement constitutionnel souvent de longue durée, que soient rédigées en forme solennelle le statut du pouvoir et les bases de la coexistence pacifique entre pouvoir et liberté dans le cadre de l'Etat177(*) comportant la théorie de l'école positiviste à la formation des Etats anciens, l'auteur s'interroge sur la valeur juridique des actes antérieures à la constitution. Faut-il considérer, dit-il, qu'aussi longtemps que la constitution n'existait pas ces actes n'existaient pas ?178(*) D'autre part, il pense que les partisans de cette théorie ont tort d'accorder trop d'importance aux mondes dans lesquelles sont coulées les opérations juridiques. Le fait que des opérations sont effectuées en des formes différentes de celles qui nous sont familières ne les empêche pas d'être juridiquement valables179(*). La pertinence de ces observations critiques n'altèrent pas totalement la consistance de la théorie de Carré de Malberg et Kelsen quant à leur incidence pratique sur la stabilité et la continuité de l'Etat découlant de son institutionnalisation et de sa personnification.

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