La détermination Par Le Juge D'un Contrat Administratif

La technique contractuelle est aujourd’hui l’un des moyens privilégiés de la modernisation de l’action administrative.

Au procédé autoritaire de l’acte administratif unilatéral, l’administration peut préférer le procédé consensuel du contrat administratif. En droit privé, la liberté contractuelle est souvent présentée comme liée à l’autonomie de la volonté. Elle porte sur la libre décision de contracter ou non, sur le libre choix du cocontractant, et en fin sur la libre détermination du contenu même du contrat. Les personnes publiques disposent également d’une liberté contractuelle, bien qu’il existe des cas où l’administration n’a pas le droit de recourir au procédé contractuel et n’est habilité par les textes à agir que par voie d’action unilatérale (police administrative générale comme spécial,…). L’administration utilise le procédé contractuel sous deux formes distinctes : des contrats identiques à ceux que passent les particuliers entre eux, définis et réglementés par le Code civil (achats, ventes, louages de services, assurances) et des contrats soumis à des règles différentes, les contrats administratifs. Parmi ceux-ci, les plus anciens et les plus importants sont prévus et réglementés par des textes, au moins pour partie. Les textes ne fixent pas la nature juridique de tous les contrats que sont susceptibles de conclure les personnes publiques et, de plus, les personnes publiques et les cocontractants concluent de nombreux contrats sui generis. La jurisprudence a dès lors complétée ces règles et créée un corps de principes commun constituant la théorie des contrats administratifs, s’appliquant même en dehors des contrats spéciaux, réglementés par les textes.

Nous pouvons dès lors nous interroger : Sur quels critères s’appuie définitivement le juge pour déterminer la nature juridique d’un contrat porté à sa connaissance ?

Il s’agit ici, dans un premier temps, de montrer que le juge, soumis à la qualification législative, prend en compte, dans le cas contraire et de manière invariable, le rôle de la personne publique (I) et, cela fait, de mettre en avant, dans un second temps, le fait que le juge dispose d’un choix dans le critère matériel servant à qualifier le contrat (II)

I- Des contrats qualifiés sur la base de critères constants

La loi intervient dans certains cas pour qualifier d’administratif et de manière obligatoire certains contrats (A) et à côté de ces cas précis, la jurisprudence s’attache nécessairement aux parties au contrat dans le sens où un contrat ne peut être administratif que si l’une des parties au moins est une personne morale de droit public ou si une personne privée agit au lieu et place d’une personne publique (B)

A) Une qualification s’imposant au juge

Certains contrats sont administratifs par volonté du législateur :

Marchés de travaux publics (loi du 28 pluviôse an VIII “ loi concernant la division du territoire de la République et l'administration ”. , art. 4), même s’ils se référent aux règles du droit privé, même s’ils sont conclus par des sociétés privés concessionnaire de service public et même s’il sont passés entre deux personnes privées.

Le législateur, avec la loi du 17 juin 1938, devenu l’article L.2332-1 du CG 3P, déclare que les contrats comportant occupation du domaine public, lorsqu’ils sont passés par une personne publique, ou par une personne privée concessionnaire de service public sont administratifs.

La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a posé en principe que les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. L’ensemble du contentieux de ces marchés est ainsi transféré vers le juge administratif, notamment les marchés publics de droit privé et les marchés passés sans formalités préalable.

Les contrats de cessions des biens immobiliers de l’Etat (art. L 3331-1 CGPPP)

Les contrats de partenariats (ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004 et art. L 1414-1 CGCT)

Ces contrats paralysent le jeu des critères jurisprudentiels, ils sont administratifs sans qu’il y ait lieu de rechercher s’ils respectent les critères matériels jurisprudentiels. En revanche, ils ne le sont que s’ils respectent le critère organique.

B) Le critère organique : la présence d’une personne publique

1) Des contrats qualifiés par le jeu des présomptions

La présomption d’administrativité : en application du critère organique, un contrat conclu entre deux personnes publiques est en ppe administratif, sauf s’il fait naître entre que des rapports de droit privés (TC, 21 mars 1983, Unions des assurances de Paris). Il est présumé administratif car un tel contrat se trouve “ normalement à la rencontre de deux gestions publique ” (Labetoulle)

La présomption de droit privé : à l’opposé, toujours en ppe, un contrat conclu entre deux personnes privées n’est pas administratifs, même si l’une d’elles agit en vue de l’exécution d’un service public qui lui est confié (TC, 3 mars 1969, Société Interlait) et peu importe également qu’il contienne des clauses exorbitantes du droit commun. La jurisprudence accepte assez finalement qu’une personne privée chargée d’un service public puisse édicter des AAU (CE, 13 janvier 1961, Magnier) mais le juge n’accepte pas qu’elle puisse passée des contrats administratifs.

2) Exceptions au principe

Le principe selon un contrat conclu entre personnes privées est de droit privé connait des exceptions. L’une des ces personnes peut agir au lieu et place d’une personne publique, en vertu d’un mandat, explicité ou tacite. Ainsi sont administratifs les contrats par lesquels un entrepreneur privé contracte avec un autre en vertu d’un mandat implicite, d’une personne publique et pour le compte de celle-ci (CE, 30 mai 1975, Sté d’équipement de la région montpelliéraine). Cette jurisprudence a été étendue aux contrats de prêt accordés par le Crédit foncier de France aux Français de Tunisie (CE, 18 juin 1976, Dame Culard).

Les contrats passés par une personne privée transparente (associations, notamment, crées par une personne publique qui en contrôle l’organisation, le fonctionnement et qui procure l’essentiel de ses ressources à la personne privée) sont considérés comme passés par une personne privée et

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