La concession de service public

La concession de service public : c’est un mode apparu au 19°s pendant l’époque libérale quand l’administration ne voulait pas connaitre des activités industrielles et commerciales. Si bien qu’elle le faisait sans s’engager directement en confiant l’activité à une personne privé par voie de contrat. Jusqu’au début du 20°s la pratique administrative ne connaissait guère que des concessions de travaux publics ou d’utilisation du domaine public. Dans ces concessions il n’y a pas de service public. Ce n’est que peu à peu que le service public s’agrégera à ces missions primaires. Cette évolution aboutie on pouvait définir la concession comme étant une relation caractérisée lorsqu’une personne publique (= le concédant) confie contractuellement la charge d’assurer pendant une durée déterminée l’exécution du service à une personne tiers (privé ou publique) qu’elle à librement choisie (= le concessionnaire).

Au départ ce sont les SPIC qui sont la raison d’être de la concession. Il faut préciser que si l’administration a le libre choix de son cocontractant, elle doit d’abord assurer la publicité de son projet et provoquer une mise en concurrence (c’est l’apport de la loi SAPIN).

De plus le contrat de concession est toujours assorti d’un cahier des charges. Le cahier des charges est un acte mixte qui contient d’une part des clauses véritablement contractuelles (surtout sur des aspects financiers) et d’autre part des clauses réglementaires car c’est l’administration qui les impose à son concessionnaire (surtout pour l’organisation et le fonctionnement du service).

Selon la conception classique le concessionnaire doit supporter l’exploitation du service à ses frais et à ses risques et périls. Sa rémunération va résulter du produit des redevances qu’il va percevoir conformément à un tarif sur les usagers du service. Il faut ajouter que souvent le concessionnaire à initialement la charge de construire les ouvrages nécessaires à l’exécution du service, dans ce cas la concession est mixte.

La concession semble donc présenter tous les avantages de la gestion déléguée, en effet l’administration se met à l’abri des aléas commerciaux et elle est avantageuse car elle lui conserve la direction de l’activité. Les exigences de la mission d’intérêt général entrainent de nombreux contrôles administratifs sur le concessionnaire. Ce dernier doit respecter les principes du service public (continuité, mutabilité…)

En pratique ce modèle a peu vécu, en effet, le rôle directif de l’administration reste limité. Souvent la gestion interne du service reflète l’absence d’engagement des collectivités publiques ce qui révèle en même temps la liberté du concessionnaire. Autrement dit d’une perspective d’intérêt général de droit public, le concessionnaire va gérer le service comme une personne de droit privé (sans contraintes particulières). Les inconvénients de la concession sont d’abord politique et social => la concession conduit en pratique à faire financer la construction d’ouvrage public et/ou l’exploitation du service public par l’usager. Ils sont ensuite de nature financière, en effet, le procédé de la concession n’est possible par définition que si l’exploitation du service est économiquement viable. De ce fait le procédé de la concession risque de déboucher sur une privatisation des profits et parallèlement sur une socialisation des pertes dans la mesure ou à défaut de rentabilité c’est à l’administration de combler le déficit.

La conception classique à connue des évolutions, aujourd’hui la concession n’est plus seulement utilisée pour l’exploitation des SPIC, elle l’est aussi pour les SPA. Par exemple le service public hospitalier peut être géré par des établissements privés, de même que les autoroutes… Ensuite, la concession est également reconnue au bénéfice d’organismes publics alors que sa logique originel impliquait que le concessionnaire fut une personne privée.

La concession dans son ensemble fait partie des contrats qui font débat entre les autorités nationales et celles de l’UE. Le CE y a d’ailleurs consacré son rapport de 2008. En substance, le droit de l’UE tend à gommer les spécificités de la concession pour l’aligner sur le régime des marchés publics.

L’affermage : il a longtemps été assimilé à la concession. Aujourd’hui on le distingue clairement. Il faut comprendre que la prise en charge initiale des équipements ou des matériels nécessaire à l’exploitation du service public est l’élément qui permet de distinguer affermage et concession. Dans la concession, ces frais, sont en principe toujours mis à la charge du concessionnaire.

Dans l’affermage, le bénéficiaire du contrat (= le fermier) n’a pas en principe à supporter ces frais de « premier établissement ». C’est en principe l’administration délégante qui les supporter. Il arrive toutefois que le fermier accepte d’endosser une partie des frais (ce qui explique parfois la confusion).

Pour le reste les traits sont assez proches. S’agissant de l’exploitation du service, c’est (comme dans la concession) les redevances payées par les usagers du service qui vont payer le fermier. Il faut savoir, qu’en contrepartie de l’utilisation d’infrastructure, d’équipement ou de matériel qu’il n’aura pas construit ou acquis lui-même, le fermier va verser à l’administration une redevance destinée à couvrir l’amortissement des frais initiaux. Cette surtaxe couvre en général

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