La Crise Des Critères D'identification Du Service Public

On peut conférer à la notion de service public d’un côté un sens organique, c’est-à-dire l’administration, l’institution qui en est chargée (par exemple le service public des transports), de l’autre un sens matériel, fonctionnel. Ce service public entendu dans un sens matériel, sens qui va nous intéresser ici, n’a jamais été défini de façon claire et arrêtée par le juge administratif, mais seulement par des critères indirects.

Avec la police, le service public constitue la seconde forme de l’activité administrative. Si la première est principalement une activité de réglementation et de prescription, le service public se caractérise essentiellement par l’octroi de prestations fournies aux usagers, elle procure à la collectivité des biens et des services considérés comme nécessaires à la satisfaction de l’intérêt général.

Critères des fins, il est complémentaire de la notion de puissance publique, critères des moyens, il aide à la reconnaissance du caractère public d’une activité. On le décèle à partir de trois critères qui le constituent : l’élément matériel (l’intérêt général), le critère organique (personne publique ou privée) et l’appartenance, la soumission à un régime exorbitant de droit commun. On peut donc dire que le service public est une activité d’intérêt général faisant intervenir la personne publique et dans laquelle des éléments de droit administratif doivent ressortir.

Ceci étant, ces critères vont peu à peu subir des évolutions et perdre de leur unité, et ce notamment à la fin de la 2nde guerre mondiale, pour devenir des critères très diversifiés et variables, ceci se répercutant sur la notion de service public. En effet, celui-ci, s’il est nécessaire pour appliquer le droit administratif, va s’avérer insuffisant : tous les actes de l’administration ne sont pas soumis au droit public, parce que les activités de puissance publique ne sont pas considérées comme relevant de l’initiative privée. D’autre part, la gestion des services publics va souvent être effectuée par des personnes privées.

Cette notion, non juridiquement fixée, reste donc très évolutive. Ainsi, si les activités d’intérêt général se limitaient au départ à des activités essentielles (police, justice...), elles vont peu à peu s’appliquer à des domaines toujours plus variés.

À partir de là, on peut se demander de quelle façon se manifeste la crise des critères d’identification du service public.

Nous verrons dans un premier temps que la crise s’est essentiellement manifestée sur le plan organique (I), mais également sur le plan matériel de façon plus relative (II).

I– Le caractère de moins en moins déterminant du critère organique dans la qualification de service public

Le caractère essentiel du critère organique propre à ne vision classique du service public (A) va rapidement s’essouffler de par l’ouverture progressive de la gestion de ce dernier à des personnes privées (B).

A – La conception classique du service public : une activité d’intérêt général gérée par une personne publique

Selon sa définition classique telle qu’elle a été forgée au 19e siècle, le service public est une activité d’intérêt général gérée par une personne publique. Ainsi, dans l’arrêt Feutry (TC, 29 février 1908), l’activité d’un asile départemental d’aliénés est qualifiée de service public parce qu’elle est « à la charge du département et d’intérêt public ». Cette conception a été fortement défendue par l’école dite du service public de Bordeaux, dont le chef de file se trouve être le doyen Léon Duguit. À ce sujet, il décrit le service public comme « l’activité que les gouvernants doivent obligatoirement exercer dans l’intérêt des gouvernés ». Cette définition pose la primauté du critère organique : cet organe doit être une personne publique, c'est-à-dire l’État, une collectivité territoriale ou un établissement public, sauf dans l’hypothèse classique de la concession de service public. Ceci s’inscrit dans une idée selon laquelle tous les actes pris par l’État répondent au besoin collectif du public et correspondent à une intervention caractéristique de l’État providence.

Cette conception tend à conférer au service public une portée bien trop large car à partir du moment où ce critère se trouve vérifié, l’activité prise en charge par la personne publique se verra qualifiée comme tel quel que soit le domaine sur lequel elle porte. Dans une note de 1916, Hauriou manifeste d’ailleurs son désir de lutte contre cet élargissement de la notion de service public en développant la théorie de service public par nature.

Si les critères organiques et finalistes sont réunis, le régime juridique applicable sera le régime exorbitant de droit commun. Néanmoins, il existe des exceptions, c’est notamment le cas lorsque l’administration se place sous l’empire du droit commun et donc utilise un mode de gestion privée. De la même façon, il arrive qu’elle souhaite passer certains contrats dans les conditions du droit commun. Ainsi, dans l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges de 1912, le juge administratif va reconnaître que certains contrats passés entre personnes publiques peuvent être de droit privé, si tant est qu’ils ne contiennent pas de clauses exorbitantes du droit commun et donc qu’ils sont soumis aux « règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ». Cet arrêt traduit d’ailleurs une première pénétration du droit privé dans la gestion des services publics.

De là, la définition classique va se trouver confrontée à une définition concurrente, qui remet clairement en question l’idée d’un service public exclusivement détenu par des personnes publiques.

B – L’éclatement de la conception traditionnelle du service public sur le plan organique

Jusqu’en 1938, les personnes privées ne pouvaient pas gérer de service public, hormis les cas de concession par l’État. Cependant, très rapidement l’intervention de l’État s’est faite davantage sentir, si bien qu’il s’est vu dans le besoin de confier la gestion de certaines activités à des personnes privées. En effet, devant la prolifération importante du nombre de services publics, le nombre de personnes publiques s’est vite avéré insuffisant, ce qui a expliqué la nécessité d’une intervention de personnes privées,

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