Droit Civil: Est-ce que la jurisprudence pourrait être insérée dans la constitution française comme source formelle du droit ?

D’après l’article 1351, « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause : que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contres elle en la même qualité ». En effet, dès qu’un jugement est prononcé, on dit qu’il acquiert la qualité d’autorité de la chose jugée. L’effet de l’autorité de la chose jugée est d’empêcher les parties de recommencer un nouveau procès qui porterait sur un différend qui aurait été déjà jugée. Ainsi, la jurisprudence a autorité de force jugée. En effet, la jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine de droit ou dans l’ensemble du droit si on la prend au sens large, puisque si on prend la jurisprudence au sens stricte c’est une proposition contenue dans une décision rendue par une juridiction de rang supérieur et présentant l’apparence d’une norme en raison de leur formulation générale et abstrait. Par ces deux définitions, la jurisprudence peut être qualifiée comme un ensemble de solutions données par des décisions de justice dans l’application même du droit. Enfin, pour parler de jurisprudence, il faut deux conditions essentielles qui sont la répétition et la hiérarchie. La jurisprudence est, aujourd’hui, très importante puisque tous magistrats et avocats l’utilisent et s’y réfèrent pour justifier la demande d’un de leur client, depuis le XIXe siècle autrement dit quand elle a émergé. De plus, la loi a aussi autorité de la chose jugée et à ce moment-là la loi est une source du droit. Les sources du droit sont l’ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un moment donné. Il n’y a pas que les lois qui sont une source de droit en France. En effet, il y a les traités, la constitution, les règlements, les actes administratifs mais aussi les principes généraux du droit. La jurisprudence ne fait donc pas partie des sources du droit en France formellement malgré l’autorité de la chose jugée de celle-ci. Elle est présentée dans la constitution française comme une autorité. Cependant, la jurisprudence en France, est faite par la cour de cassation qui rend des décisions pour un cas précis autrement dit la décision de la cour de cassation est une jurisprudence qui s’appliquera à tous les cas qui ont la même cause et que la chose demandée soit la même. Ainsi, la jurisprudence pourrait peut-être être vu comme une source du droit.

Est-ce que la jurisprudence pourrait être insérée dans la constitution française comme source formelle du droit ?

Ainsi, la jurisprudence est une source imprécise du droit puisque l’application de la loi est importante et que la jurisprudence est vêtu du caractère non obligatoire. Mais la jurisprudence peut être une source détournée du droit par l’interprétation du juge et le juge qui créé du droit indirectement.

I. La jurisprudence : une source imprécise du droit

La jurisprudence ne serait pas une source formelle du droit puisque le juge ne peut qu’appliquer la loi et que la jurisprudence n’a pas de caractère obligatoire.

A. L’importance du juge pour l’application de la loi

Les révolutionnaires avaient fait de la jurisprudence la source exclusive du droit. En effet, pour eux, la jurisprudence était la plus détestable des institutions et confinait le juge dans une fonction réduite autrement dit le juge n’est que « la bouche de la loi » d’après Montesquieu voir un « automate » d’après Beccaria. Montesquieu entend par la bouche de la loi, qu’un juge soit tenu seulement d’appliquer la loi. C’est pourquoi le juge est donc obliger de trouver pour chaque affaire, la loi qui convient pour ensuite l’appliquer. On entend ainsi par la, que le juge ne peut pas créer de loi et doit s’appuyer sur les textes formels comme le code civil, pour appliquer sa décision. « Le juge civil tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » de l’article 12 du code de procédure civil, confirme le principe que le juge doit s’appuyer sur les textes formels. De plus, la constitution organise la séparation des pouvoirs pour éviter que le juge statue une fois pour toute sur un type de cas. C’est pourquoi la cour de cassation peut censurer la non-conformité du jugement d’appel aux règles de droit puisque c’est à elle que revient le pouvoir de décider du dernier jugement. C’est aussi la raison pour laquelle, on interdit le juge de se prononcer par voie de dispositions générales et règlementaires sur les causes qui leur sont soumises. Cela va donc combattre le système de l’ancien droit puisqu’il interdit les tribunaux de prendre des arrêts de règlement qui est une décision solennelle prise par une cour souveraine qui est de portée générale et qui s’impose à l’avenir aux juridictions inférieures. En effet, avant la révolution, il existait les arrêts de règlement qui étaient rendue par les parlements. Ces arrêts posaient des principes généraux et impersonnels comme des règles de droit. Il y avait donc une méfiance à l’égard de ces parlements dans la mesure où les décisions n’étaient pas ou peu motiver. Le peuple avait donc un sentiment d’arbitraire dans la prise de décision et la révolution avec le code civil a marqué une rupture. C’est pourquoi, l’article 5 dans le code civil a été intégré et dit qu’ « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cet article confirme donc que le juge ne doit juste appliquer la loi et ne pas en crée. Cette création de droit est remise seulement à la cour de cassation qui crée des jurisprudences qui n’ont pas un caractère obligatoire.

B. Le caractère non obligatoire de la jurisprudence

L’article 5 du code civil distingue la notion d’arrêt de principe qui interdit au juge de fixer des règles de manières générales en dehors de tout litige. L’arrêt de principe est un arrêt dans lequel est posé un principe d’application générale qui permettra de régir des cas futurs analogues. Dans ces arrêts de principe, la cour de cassation, le conseil d’Etat ou encore le tribunal des conflits va appliquer une solution qu’ils vont appliquer à chaque arrêt similaire comme si cette solution était une règle de droit. Cependant, les tribunaux et les cours ne sont pas liés par leurs décisions antérieures et peuvent donc à tout moment effectuer un revirement de jurisprudence. Le législateur peut même venir s’opposer à une solution

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