Le régime juridique du contrat administratif

LE REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Les textes et la jurisprudence empruntent certains traits de droit privé comme condition de validité dans les contrats. Le droit écrit réglemente les conditions de conclusions des contrats de droit public et de droit privé. Toutes les règles applicables sont réunies dans le code du marché public. Cependant, les textes ne prévoient pas tout, la jurisprudence précise les conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle.

Les règles varient. Les parties sont libres de choisir dans le respect de la loi toutes les modalités de l’accord qui sera réalisé. Pour tout, la volonté de l’administration n’est jamais entièrement libre même pour le contrat de droit privé comme l’intérêt général. Dans le contrat administratif, la personne publique bénéficie d’une prééminence.

§1. La formation du contrat.

Le code des marchés publics distingue deux catégories de contrats de l’administration :

• Le contrat courant dont le montant n’excède pas le plafond déterminé (300.000FF). Le règlement de ces contrats se fait sans formalités particulières. Ils peuvent être verbaux ou écrits.

• Le contrat de plus grande importance pour tous les marchés publics soumis à des règles plus restrictives.

• Les concessions.

• Les contrats conclus pour les services publics avec leurs usagers : offre de concours, contrats d’assurance ou contrat de recrutement de personnel.

A. Les limites à la liberté de contracter de l’administration.

Qui dispose de la capacité de contracter ?

Comment l’administration peut choisir son cocontractant ?

Pour la capacité de contracter, il faut qu’une personne signe un contrat à la place de l’autorité administrative. Seules les personnes morales de droit public peuvent contracter. Pour tous les services non personnalisés, contractant avec l’état, les textes déterminent pour chaque personne publique les autorités compétentes pour les engagés, la procédure à suivre... Les textes limitent aussi la possibilité de choix entre le contrat de droit privé et le contrat de droit administratif. Ces règles de forme et de compétence sont importante. Ainsi, le maire a compétence pour signer les contrats au nom de la commune. Les textes permettent parfois au maire de déléguer la signature dans cette hypothèse, sinon, elle est illégale.

Pour le choix du cocontractant, l’administration a rarement le choix. Cette liberté n’existe que dans les contrats où l’intuitu personnae joue un rôle essentiel comme dans cas de concessions de service public. Il y a deux règles :

• l’administration doit contracter au moindre coût.

• l’administration doit contracter en vue de prestation de qualité.

L’autorité compétente a le droit donc d’apprécier compte tenu de l’objet du marché, de son importance, de sa durée d’exécution considérant qu’il faut privilégier la qualité ou l’économie.

Il y a différents modes de passation des marchés publics :

* L’adjudication : procédé traditionnel de passation des marchés. Il a trois caractéristiques : la publicité, la concurrence et l’automatisme. Dans ces avis, parfois publiés, l’administration informe de l’objet des marchés qu’elle propose ainsi que les conditions. Il indique aussi la mise à prix, les sommes au-dessus de laquelle l’administration n’acceptera pas de contracter. Cette publicité assure la concurrence. Tous les intéressés vont répondre aux propositions de l’administration en soumissionnant par écrit. Une fois expiré le délai, les enveloppes ouvertes par le bureau d’adjudication, le marché est attribué au candidat au prix le plus bas. Le bureau vérifie si les candidats répondent aux conditions légales ou à la réglementation pour contracter avec l’administration. Chaque soumissionnaire est lié par sa soumission dès le dépôt de celle-ci. Si malgré lui, on lui attribue le marché, le soumissionnaire ne peut pas le refuser sans commettre une faute engageant sa responsabilité. L’administration n’est liée qu’à compter du moment où l’autorité compétente pour signer le contrat approuve le résultat de l’adjudication. L’administration reste toujours libre avec l’adjudicataire. Il existe deux modalités :

• l’adjudication ouverte : tous les candidats peuvent concourir.

• l’adjudication restreinte : ne peuvent soumissionner que les candidats agréés par l’administration.

* L’appel d’offre : il suppose la publicité et la mise en concurrence. Il peut être ouvert ou restreint. Il n’existe pas d’automatisme du choix du cocontractant, l’administration dispose d’une liberté de choix plus grande. Les candidats disposent d’une soumission mais l’offre est ouverte en séance non publiée et l’administration choisit l’offre la plus intéressante. Elle prend en considération les garanties professionnelles du candidat. L’administration peut organiser un concours pour éclairer son choix : cf. le marché d’architecture. L’administration doit respecter l’égalité entre tous les candidats. L’administration doit examiner toutes les offres, on ne peut pas écarter une offre, sans l’avoir examiner. Le bureau d’appel d’offre va faire une proposition à l’autorité compétente pour contracter donc l’administration reste libre. Cependant, si l’administration contracte, elle doit le faire avec le candidat dont l’offre a été retenue. Dès qu’un candidat a proposé une offre, il est lié. L’administration doit respecter l’égalité entre les candidats et donc engage sa responsabilité si elle évince illégalement certains candidats. Le candidat aura droit à dommages et intérêts s’il apporte la preuve qu’il a perdu une chance sérieuse d’apporter le marché. Le Conseil d'Etat indique que l’administration ne peut pas créer une discrimination sans rapport avec la réglementation des marchés et selon l’arrêt de Juillet 1994, le Conseil d'Etat déclare illégal l’attribution préférentielle dans un marché aux entreprises locales.

* Les marchés négociés : il faut voir les marchés de gré à gré, l’administration met en compétition tout ce qu’elle estime apte à exécuter correctement les marchés. Il n’y a pas de formalisme mais un libre choix du cocontractant. Une mise en concurrence doit cependant être

...