Commentaire d’arrêt: CE Ass, 26 octobre 2011: Association pour la promotion de l’image

Commentaire d’arrêt

CE Ass, 26 octobre 2011, Association pour la promotion de l’image

Cet arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat, Association pour la promotion de l’image, en date du 26 octobre 2011, porte sur le contrôle de validité de l’instauration du passeport biométrique. Outre le contrôle exercé par le conseil concernant les atteintes possibles aux libertés publiques, le Conseil rappelle conformément à sa jurisprudence antérieure que l’Etat peut toujours répondre à ses besoins en s’appuyant sur ces propres moyens, sans avoir besoin de recourir à une externalisation.

L’article 5 du décret du 30 septembre 2008 portant modification du décret du 30 décembre 2005 relatif aux passeports numériques, autorise les services de l’administration en charge des demandes et de la réalisation des passeports électroniques à pouvoir récupérer l’image numérisée du demandeur, dans le cas ou celui ci ne fournirait pas les photographies d’identité adéquates nécessaires à la réalisation dudit passeport.

L’association pour la Promotion de l’image, d’autres associations et sociétés ont formé un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat afin de voir annuler les dispositions du décret du 30 avril 2008. Ils avancent que ces dispositions constitueraient une violation du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et une atteinte à la libre concurrence.

La question en l’espèce, était donc de savoir si la prise de clichés numérisés en vue de la réalisation de passeport, en ce qu’ils sont réalisés avec les propres moyens de l’administration, constitue t-elle une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie et à la libre concurrence ?

Le Conseil d’Etat, par un arrêt d’assemblée en date du 26 octobre 2011 rejette la demande des requérants au motif que « les personnes publiques ont toujours la possibilité d’accomplir les missions de service public qui leur incombent par leur propres moyens, qu’ils leur appartient en conséquence de déterminer si la satisfaction des besoins résultant des missions qui leur sont confiées appellent le recours aux prestations de fournitures de tiers plutôt que la réalisation, par elles-mêmes de celles-ci, que ni la liberté du commerce et de l’industrie, ni le droit de la concurrence ne font obstacle à ce qu’elles décident d’exercer elles-mêmes, dès lors qu’elle le font exclusivement à cette fin les activités qui découlent de la satisfaction de ces besoins alors même que cette décision est susceptible d’affecter les activités privées de même nature ». En l’espèce, la Cour considère que la prise d’image numérisée par l’administration en vue de la réalisation de passeport électronique, étant exclusivement destinée à la collecte des données devant figurer dans le passeport et demeurant la propriété de l’Etat, le décret prévoyant de telles dispositions ne portait pas atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, ni au droit de la concurrence.

Par conséquent, si cet arrêt de principe du Conseil d’Etat ne constitue par un bouleversement de la jurisprudence, il permet d’apporter un éclairage sur la jurisprudence entamée avec l’arrêt Unipain de 1970 et entérine le principe que l’administration est toujours libre de répondre, comme elle l’entend, à la satisfaction de ses besoins découlant de ses missions de services publiques. Ainsi, le Conseil réaffirme, en premier lieu, la liberté des personnes publiques de satisfaire leurs besoins par leurs propres moyens, sans porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie et à la libre concurrence (I), mais qu’elles disposent également d’une liberté dans le choix du mode de gestion relatif à la satisfaction de ces besoins (II).

I. La réaffirmation de la liberté pour les personnes publiques de satisfaire leurs besoins par leurs propres moyens

La faculté pour les personnes publiques de satisfaire directement les besoins pouvant découler des missions de services publics et même si il présente un caractère économique, a été admise depuis longtemps par la jurisprudence (A), et se fonde sur l’absence de caractère concurrentiel des activités en cause (B)

A. Une liberté largement reconnue par la jurisprudence antérieure

Dans le souci de ne pas porter une atteinte excessive au secteur privé, la prise en charge d’activités économiques par les personnes publiques doit se faire dans le respect du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence, invoqués en l’espèce par les requérants. La possibilité pour les personnes publiques de prendre en charge des activités économiques est donc contingente.

La liberté du commerce et de l’industrie est un principe ancien qui a été reconnue dès 1791, par les lois d’Allarde. Loin de rester un principe purement théorique il a été largement appliqué par la jurisprudence, qui l’a d’ailleurs consacré comme principe général du droit dans un arrêt du Conseil d’Etat du 22 juin 1951, Daudignac. Si il a été apprécié au départ extrêmement restrictivement par la Haute juridiction, qui posait un principe de quasi non intervention des personnes publiques dans la sphère économique (Casanova, 1901), il a largement était modulé par la suite. La jurisprudence a, en premier lieu, admis que la liberté du commerce est de l’industrie puisse être surmontée en présence de « circonstances locales particulières » (CE Sect, 13 novembre 1953, Chambre de commerce de détail de Nevers), qui peuvent résulter, notamment de l’absence ou de l’insuffisance de l’initiative privée. Mais elle a également admis que les personnes publiques puissent concurrencer directement les entreprises privées en produisant elle mêmes les prestations dont elles ont besoin sans recourir au marché, ni passer de marché. L’arrêt en cause nous invite à préciser la seconde condition. D’autre part, le principe de libre concurrence s’entend comme la libre compétition des entreprises, qui offrent des biens et des services sur un marché donné. Elle a été déduite par le Conseil d’Etat de l’ordonnance de 1986, introduisant des règles du droit de la concurrence en droit interne (CE 1er avril 1986, union hospitalière). Le Conseil constitutionnel a également considéré lors d’une question préjudicielle soulevée en 2011, que la libre concurrence est intégrée à la liberté d’entreprendre, ayant valeur constitutionnelle.

Dès un arrêt de section de 1930, Bourrageas et Moullot, le Conseil d’Etat reconnait la validité de

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