Commentaire d'arrêt: Chambre Commerciale Du 19 Janvier 2010: le droit des contrats

Selon l’art 1170 du code civil, la condition est dite "potestative" quand la naissance ou l'exécution de l'obligation dépend uniquement de la volonté d'un des contractants.

Il existe deux types de conditions potestatives : d’une part, la condition potestative mixte qui fait dépendre la réalisation de la clause à la volonté d’une des deux parties et à la survenance d’un événement extérieure. Cette clause est admise et considérée comme valable par la jurisprudence, d’autre part, la condition purement potestative qui se limite à la seule volonté d'une des parties et qui n'a aucune validité juridique.

Lorsque le repreneur d'une entreprise n’est pas sûr que celle-ci pourra générer le rendement escompté, il conditionne son intervention à une clause de "earn out incluse dans le contrat qui va permettre aux parties de disposer que le prix sera conditionné par les résultats futurs.

Si l’acquéreur a le pouvoir de provoquer ou d’empêcher unilatéralement la réalisation de la condition de déclenchement de l’earn out, la clause sera purement potestatif, ce qui est illégal ; la clause sera alors nulle. En effet, le principe de l'égalité des parties dans le droit contractuel est essentiel.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a eu l’occasion à plusieurs reprises de vérifier si une clause d’earn out était valable, notamment par un arrêt du 19 janvier 2010 de la chambre commerciale qui a invité les juges du fond à contrôler le caractère potestatif ou non d’une de ces clauses.

En l’espèce, la société anonyme JK et associés, par un acte de cession du 24 juin 1997, a cédé l’intégralité de ses actions représentant le capital de cette société à la société anonyme Le Blanc de Nicolay assurance, moyennant le versement d’un prix ferme de quarante millions de francs et la nomination de ses associés en tant qu’administrateurs et pour l’un d’entre eux, président du conseil d’administration de la société JK.

Cet acte de cession stipulait notamment le versement d’un complément de prix proportionnel aux résultats de l’entreprise réalisés entre le moment de la cession et le 31 décembre 2003 qui devait être versé « dès l’approbation des comptes de l’exercice 2003 » et sous la condition que M. X, administrateur et président du conseil d’administration, exerce toujours ses fonctions » au sein de la société. Il était également précisé qu’en cas de décès, d'incapacité d'exercice de la direction générale de la société ou de départ volontaire de ce dernier au cours d’une certaine période, le complément de prix serait calculé en fonction de son temps de présence dans la société au cours de la période considérée.

Au cours de cette période, la personne nommée en tant que président du conseil d’administration de la société JK a été révoqué de ses fonctions. Il a alors demandé l’annulation de l’acte de cession en date du 24 juin 1997 ou de certaines de ses stipulations et le paiement d'un complément de prix.

Après deux jugements, La cour d’appel va en parti les confirmer et rejeter la demande d'annulation de l'acte de cession d'actions fondée sur le caractère potestatif de la clause relative au complément de prix, en retenant que la société Aon pouvait révoquer à tout moment M. X... de sa fonction de président du conseil d'administration et que l’article 1178 du Code civil prévoit que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement, assure la protection des intérêts du cédant en ce qu’il permet de sanctionner la mauvaise foi éventuelle du cessionnaire ». la présence de M. X... à la tête de la société JK ne pouvait donc être tenue pour une condition purement potestative au sens de l'article 1174 du code civil selon lequel « toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ». Les juges ont donc estimé qu’il n’y avait pas de faute dans cette révocation en vérifiant le caractère potestatif de la clause earn out au moment de sa mise en œuvre en contrôlant la loyauté ou la mauvaise foi du débiteur au sens de l’art 1178 du code civil.

La condition de réalisation de la clause de l’earn out revête-elle un caractère potestatif ?

Dans son arrêt en date du 19 janvier 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la La cour de cassation, dans son arrêt en date du 19 janvier 2010, a cassé l’arrêt de la cour Cour d’appel sur le fondement de l’article 1174 du Code civil prévoyant que « toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige » en estimant qu’il lui appartenait de rechercher si la réalisation de la condition dépendait de la seule volonté de la Société Aon pour apprécier si cette condition tenant à l’exercice des fonctions de Monsieur X lors de l’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2003 revêtait un caractère potestatif.

Alors que la cour d’appel avait porté son « contrôle de bonne foi du débiteur » au sens de l’art 1178 du code civil pour déterminer le caractère potestatif d’une clause (I), la cour de cassation va dans cet arrêt rappeler les critères nécessaire pour que la clause revête un caractère potestatif au sens de l’art 1174 du code civil en recherchant si la réalisation de la condition dépendait de la seule volonté de la société cessionnaire (II).

I – Un contrôle de loyauté ou de mauvaise foi du débiteur par la cour d’appel pour déterminer le caractère potestatif d’une clause

A - La reconnaissance d’une clause non purement potestative s’opposant à l'article 1174

L’art 1174 dispose que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige.

En effet, le principe de l'égalité des parties est un droit fondamental en droit des contrats. La condition est "potestative" quand la naissance ou l'exécution de l'obligation dépend de la seule volonté d'un seul des contractants. Une clause potestative est donc nulle, car elle entrainerait nécessairement une inégalité entre les parties au contrat.

Une clause ne doit donc pas être purement potestative, ce qui sera le cas si l’acquéreur a le pouvoir de provoquer ou d’empêcher de façon unilatérale la réalisation de la

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