Commentaire De Texte Kelsen: La théorie pure du droit

Hans Kelsen (1881-1973) était un juriste et auteur autrichien du XIX – XX ème siècle. Il a donné naissance à l’école du normativisme, et appartient au courant du positivisme (c’est un courant en théorie du droit qui décrit le droit tel qu'il existe dans la société, plus que tel qu'il devrait être. Il s'oppose au jusnaturalisme).

Hans Kelsen a beaucoup étudié la science du droit, l’Etat de droit, et le droit. Kelsen est le théoricien du droit contemporain le plus influent des temps modernes, on dit même de lui qu’il est le juriste le plus influent de notre temps.

Son œuvre la plus importante est « La théorie pure du droit », c’est d’ailleurs de cet ouvrage qu’est issu le texte que nous avons à étudier. « La théorie pure du droit » a été publié une première fois en 1934, puis une seconde version profondément remaniée est parue en 1960, puis traduite en français par Eubsenmann et publiée en 1962. Nous devons donc étudier les pages 299, 273-278 de cette version de « La théorie pure du droit ». Une théorie pure est une théorie du droit qui serait débarrassée de toute référence à la morale, à la sociologie, ou au droit naturel. Il essaye d’expliquer la création du droit, son caractère obligatoire en développant un autre model que ce droit naturel.

Kelsen considère, en effet que le droit est constitué de normes hiérarchisées, et cette hiérarchie des normes et représentée sous forme de pyramide, qu’on nomme la pyramide de Kelsen.

Comment fonctionne cette pyramide de Kelsen ? En quoi a – t elle influencé la situation de l’Etat de droit actuel ? Kelsen parle d’une norme fondamentale hypothétique à la base de cette pyramide : mais de quoi s’agit-il ?

Nous étayerons dans un premier temps l’idée que le droit se régule par lui-même. Par la suite, nous nous attacherons à définir et à savoir ce qu’est la norme fondamentale hypothétique qu’évoque Kelsen dans cet extrait.

I. La régulation du droit, par lui même

Cet extrait démarre par une observation tout à fait pertinente de Kelsen qui est celle que le droit a cette particularité de régler lui même sa propre création. En effet, il explique qu’il existe deux types de normes juridiques.

A. Deux types de normes juridiques

Kelsen explique qu’il existe deux types de normes juridiques : les premières sont celles qui portent sur la procédure selon laquelle on peut produire d’autres règles de droit : il s’agit par exemple de la constitution, qui prévoit en effet à qui sont attribué les pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaire, et en particulier qui explique comment peut être créée une règle de droit : à quels critères doit-elle répondre ? quelles sont ces limites ? etc.

Le deuxième type de norme juridique, sont les autres normes, celles qui sont conformes aux précédentes : qui obéissent à toute les lois qui sont supérieures. Par exemple, lorsque l’on établit un contrat avec une personne : on se soumet au droit des contrats, lui même soumis à d’autres normes jusqu’à la constitution.

Kelsen est célèbre notamment pour avoir créé cette idée de hiérarchie des normes, que l’on peut facilement imaginer sous forme de pyramide.

B. La pyramide de Kelsen, lien de subordination des normes

Kelsen considère, en effet que le droit est constitué de normes hiérarchisées, et cette hiérarchie des normes et représentée sous forme de pyramides : que l’on peut traduire ainsi : Constitution > Traités internationaux > Lois > Ordonnances > Décrets > Arrêtés > Contrats et bases individuelles.

Chaque étage de la pyramide, de bas en haut doit respecter la norme du dessus. La constitution est la loi fondamentale qui s’impose à tous les textes. Chaque étage inférieur de la pyramide est soumis à un lien de supériorité-subordination à l’étage qui lui est supérieur. La constitution est le dernier étage de cette pyramide : elle est la base de toute règle de loi. La constitution est la 1ère des normes juridiques. C’est

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