Commentaire Comparé : Ass. Plén. 17 Mars 2000 / Cass. 1ère Civ. 16 Janvier 2013: la responsabilité de l'établissement de santé envers les parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse

Pour engager la responsabilité de l'établissement de santé envers les parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse, la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 a créé une exigence de « faute caractérisée ». Souverainement appréciée par les juges du fond, cette faute est reconnue en cas de négligence ou d'investigations non conformes aux données actuelles de la science, lors des actes de détection des anomalies fœtales. On retrouve cette faute à la fois dans l’arrêt dit « Perruche » rendu le 17 Mars 2000 par la Cour de cassation en formation plénière, mais également dans un arrêt plus récent rendu par la Cour de cassation le 16 Janvier 2013 qui portent sur l'engagement de la responsabilité de professionnel et d'établissement de santé.

En l'espèce, dans le premier arrêt, Madame X., une femme enceinte avait demandé à son médecin de procéder à des examens médicaux afin de déterminer si cette dernière était atteinte par la rubéole, maladie entraînant un handicap chez l'enfant, préférant le cas échéant avoir recours à une interruption volontaire de grossesse plutôt que d'avoir un enfant handicapé. À la suite des examens, le médecin affirma à sa patiente qu'elle n'était pas atteinte de rubéole. La grossesse arriva à son terme, et l'enfant naquit lourdement handicapé.

L'affaire est portée devant la cour d'appel de Paris qui, dans son arrêt du 17 décembre 1993, admet la réparation pour les fautes des médecins mais refuse la réparation pour le préjudice résultant de la naissance de l'enfant au motif que le préjudice de l'enfant n'était pas en relation de causalité avec les fautes. Monsieur et Madame X se pourvoient en cassation. La Cour de cassation casse et annule l'arrêt de la Cour d'appel de Paris. La Cour de renvoi résiste par un arrêt du 5 février 1999, en refusant d'indemniser le préjudice résultant de la naissance de l'enfant. Un nouveau pourvoi en cassation est formé par les parents en vue d'obtenir la réparation pour le préjudice découlant de la naissance de l'enfant en lien selon eux avec la faute des médecins.

En l’espèce, dans le second arrêt, en date du 16 janvier 2013, une femme accouche d’une fille présentant une agénésie affectant son avant-bras droit. Au cours de sa grossesse, la femme a fait l’objet de trois échographies, mais la déformation n’est perçue par aucun médecin lors des différentes échographies.

Les parents assignent les médecins en réparation de leurs préjudices et de ceux de leur fille. Les premiers juges rejettent la demande. La Cour d’appel de Versailles réformant le jugement entrepris, a condamné « in solidum » les deux médecins à payer aux parents la somme de 15 000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral. Ces derniers forment alors un pourvoi en cassation, contestant avoir commis « une faute caractérisée ». La 1ère chambre civile de la cour de cassation rejette le pourvoi des deux professionnels de santé et estime que les médecins en ayant écrit dans leur compte rendu que les membres étaient visibles avec leurs extrémités, ont commis une faute, qui par son intensité et son évidence, était caractérisée au sens de l’article L114-5 du Code de l’action sociale et des familles.

Les deux arrêts en question répondent à une même problématique à savoir celle du préjudice de vie dommageable ou préjudice de «wrongful life» en droit anglo-saxon. Un enfant né handicapé non décelé durant la grossesse peut-il constituer un préjudice réparable en invoquant la responsabilité des médecins et des établissements de santé ?

Dans son arrêt rendu du 17 novembre 2000, la Cour de cassation a admis qu'un enfant handicapé pouvait demander réparation de son préjudice au médecin et au laboratoire médical dont les fautes professionnelles avaient empêché sa mère d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse. La Cour de cassation se fonde sur les dispositions de l'article L114-5 du Code de l'action social et des familles, dans l'arrêt du 16 janvier 2013, pour énoncer que seuls les parents, à condition de prouver une faute caractérisée, peuvent demander une indemnité en réparation de leur préjudice.

Si l’arrêt Perruche remet en question le préjudice de naissance (I), l’évolution de la jurisprudence a finalement permis une reconsidération de l'action en réparation du préjudice de naissance (II).

I / La remise en question du préjudice de naissance

Si la jurisprudence Perruche admet la réparation du préjudice de l'enfant né handicapé (A), celle-ci est remise en cause par la loi du 4 Mars 2002 (B).

A/ La reconnaissance de la réparation du préjudice de l'enfant né handicapé

En matière de reconnaissance du préjudice de l’enfant né handicapé, il existe deux cas, le premier étant celui où la faute médicale a créé le handicap, le second concernant le cas où la faute médicale n'a pas créé le handicap. Ce dernier cas est celui auquel s'est intéressée la jurisprudence Perruche. Cette question a suscité des difficultés car la faute n'est pas en rapport de causalité avec le handicap mais avec le fait de naître. Sans la faute, les parents auraient pu recourir à une interruption thérapeutique de grossesse. En l'espèce, c'est le fait de naître qui est invoqué comme préjudice, ce qui soulève la question du caractère légitime du préjudice. C'est à cette occasion que la notion de « préjudice de vie dommageable » a été avancée. Dans cet arrêt, la Cour de cassation, a accordé réparation, non seulement aux parents mais aussi à l'enfant né handicapé des suites d'une rubéole contractée par sa mère, en relevant la faute du médecin, qui n'avait pas créé le handicap, congénital, mais ne l'avait pas décelé ; il avait ainsi empêché la mère d'exercer son choix de demander ou non une interruption volontaire de grossesse (IVG).

La Cour d'Orléans, dont l'arrêt était soumis à l'Assemblée plénière, avait relevé que « si un être humain est titulaire de droits dès sa conception, il n'en possède pas pour autant celui de naître ou de ne pas naître, de vivre ou de ne pas vivre; qu'ainsi sa naissance ou la suppression de sa vie, ne peut pas être considérée comme une chance ou une malchance dont il peut tirer des conséquences juridiques ». L'Assemblée plénière, en affirmant que l'enfant peut demander réparation de son préjudice,

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