Commentaire Article "Le Juge Et Les Libertés » Jean Paul Costa

« Il paraît naturel, dans un pays comme le nôtre, que le juge protège les libertés de chacun, notamment contre le pouvoir. C’est en réalité plutôt le fruit d’un hasard historique, et en particulier d’une certaine compréhension des idées de Montesquieu », c'est ce qu'affirme Jean Paul Costa au début de son article Le juge et les libertés ».(page 75 à 87).

Ainsi, pour comprendre comment le juge peut protéger nos libertés, il convient d'abord de définir certains termes. Tout d'abord, qu'est ce qu'un juge? Dans sa définition la plus générique et globale un juge peut être défini comme un magistrat chargé de rendre la justice. Il faut cependant distinguer selon les différents ordres. En premier lieu, il existe les juges de l'ordre judiciaire. Ce sont des professionnels dont la situation est régie par le statut de la Magistrature et qui, à des degrés divers, participent au fonctionnement du service public de la Justice . Il existe par ailleurs des juges administratifs, statuant dans les litiges avec l'administration, au sein d'un ordre de juridiction composé, entre autres des tribunaux administratifs, des cours administratives d'appel et du Conseil d'Etat. Enfin, Les membres du Conseil constitutionnel sont habituellement considérés comme des juges dans leur rôle de contrôle de la constitutionnalité des lois. Ensuite, nous pouvons définir la loi comme une règle écrite, générale et permanente élaborée par le Parlement. Enfin, se pose la question de la définition des droits et libertés fondamentaux. Le terme liberté est un concept qui renvoie à ce qui fait la spécificité de l'être humain c'est à dire son libre arbitre. Le concept de liberté est a priori moins contraignant que le concept de droit puisque il envoie à la liberté de chacun. En réalité, les deux notions sont liées et il est alors possible de parler de droit des libertés fondamentales car le terme droit évoque une idée de protection qui est le plus souvent juridictionnelle. La liberté ne peut être assurée que si elle se transforme en droit. Quant est il alors du terme fondamental? C'est un adjectif qui renvoie à la fondamentalité de la garantie des libertés qui est inscrite dans les textes les plus importante de la hiérarchie normative. Avant, on parlait de libertés publiques, aujourd'hui on parle de libertés fondamentales car ces libertés sont protégées au plus haut niveau alors qu'avant elles étaient protégées par des juges ordinaires. Enfin, la jurisprudence se définit comme la solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions sur une question de droit.

Dès lors, se pose la question de savoir et de déterminer le rôle du juge dans notre société. Est il créateur de droit? Sur quels fondements sa légitimité repose t-elle? Pourrait- il enfin être considéré comme le garant de nos libertés?

Il semble que Jean Paul Costa, Président de sous section au Conseil d'Etat et ancien Président de la Cour européenne des droits de l'homme, réponde par l'affirmative dans son article «  Le juge et les libertés ».

Il convient alors de comprendre et d'analyser l'évolution de la conception du droit (I)à la fois à travers le rôle considéré désormais comme insuffisant de la loi(A) et à travers la création du droit part le juge(B). Ainsi, est il possible de saisir la nouvelle place et le nouveau rôle accordés au juge(II) en mettant en lumière la nouvelle fonction du juge comme étant garant de nos libertés(A) mais en discutant ensuite le fondement de sa légitimité(B).

I Une évolution visible dans la conception du droit

La loi a toujours été sujette à de nouvelles interprétations selon le temps et les besoins. Elle a toujours été détenue par la Souverain qui tantôt était le Roi, tantôt la nation. Elle a finalement été considérée, en application de la doctrine de Rousseau, comme étant l'expression de la volonté générale » et l'unique source de droit. Cependant, à la lecture de l'article de Jean Paul Costa, il est possible de constater que le rôle de la loi s'est terriblement amoindrie en raison de ses lacunes( A) tandis que le juge occupe désormais un rôle relativement important dans le processus de création du droit(B).

A: Le rôle désormais insuffisant de la loi

« Le règne de la loi n'étant plus que relatif et limité, le juge intervient donc en matière de libertés, le cas échéant contre la loi. » Il est en effet possible de constater qu'une évolution a eu lieu concernant le rôle du législateur dans la protection des droits et libertés fondamentaux. En effet, la loi à une époque à jouer un rôle prééminent notamment dans la conception révolutionnaire. Ils voyaient dans la loi, selon le principe de Rousseau, l'expression de la volonté générale.

Jean Paul Costa dans son article rappelle que cette conception souhaitait l'existence d'un juge qui se bornerait à interpréter strictement la loi. Il prend l'exemple de Condorcet qui défendait cette position en se basant sur le fait que la loi irait toujours dans le sens de la liberté.

Il apparaît néanmoins une nette évolution dans le rôle de la loi. Serait-elle devenue insuffisante pour protéger efficacement les droits et libertés ?

Toujours est il qu'il est fort de constater qu'avant 1958 la plupart des grandes libertés étaient de rang législatif car la Constitution n'avait pas de valeur contraignante, il existait seulement des libertés publiques. La loi avait un rôle très fort dans la protection des droits et libertés. Mais,à partir de 1958, la loi perd de l'importance pour deux raisons. Tout d'abord, l'instauration d'un contrôle de constitutionnalité rendant la Constitution contraignante. De plus, l'apparition de sources internationales comme la CEDH est venue marginaliser le rôle de la loi.

Ainsi, face aux lacunes de la loi, le juge a dû s'inventer un nouveau rôle de créateur de droit dans l'optique de protéger les libertés.

B: Le rôle indispensable du juge dans le processus de création du droit

« Le juge, en France, s'est inventé sans tarder un rôle créateur, avec la justification souvent exacte que le droit écrit était incomplet ou lacunaire ».

Il est vrai que la justice constitutionnelle et la justice administrative protègent aujourd'hui les libertés et droits, C'est en 1971

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