Commentaire: Arrêt 8 Mars 2011: la procédure du sauvegarde

Commentaire d’arrêt : Com 8 mars 2011

Par un arrêt de cassation rendu le 8 mars 2011, la Chambre commerciale a redonné toute sa portée à la procédure de sauvegarde en s'opposant à toute restriction qui ne résulterait pas littéralement des conditions légales d'ouverture.

En l'espèce, la société Heart of La Défense (HOLD), dont le capital est entièrement détenu par une holding, la société Dame Luxembourg, a acquis, via une société civile immobilière, un ensemble immobilier. Afin de financer cette acquisition, la société HOLD a consenti auprès de la société Lehman Brothers Bankhaus AG deux prêts à taux variable, remboursable in fine, seuls étant remboursés jusqu'à la revente du bien immobilier les intérêts du prêt. Le prêteur a exigé, entre autres garanties, un nantissement des parts sociales de la société Dame Luxembourg avec pacte commissoire, et de la part de la société HOLD, une garantie de couverture du risque de variation du taux d'intérêt, risque assumé par les sociétés Lehman Brothers international et Lehman Brothers Inc. Dans le cadre d'une opération de titrisation, la créance du prêteur a été cédée au fonds commun de titrisation Windermere XII, dont la société Eurotitrisation est le gestionnaire. Les sociétés Lehman Brothers international et Lehman Brothers Inc. ayant fait l'objet de procédures collectives, la société Eurotitrisation a demandé un nouveau garant du risque de variation du taux d'intérêt. Les sociétés HOLD et Dame Luxembourg ont alors, chacune, sollicité l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Le tribunal de première instance a accueilli leur demande, et par jugement, a arrêté le plan de sauvegarde, rejetant la tierce opposition formée entre-temps par la société Eurotitrisation à l'encontre des jugements d'ouverture de la procédure. La Cour d'appel de Paris a toutefois déclaré cette dernière recevable et a rétracté les jugements ayant ouvert les procédures de sauvegarde des sociétés HOLD et Dame Luxembourg. Ces dernières ont alors formé un pourvoi en cassation. Elles reprochent ainsi à l'arrêt d'avoir déclaré recevable la tierce opposition formée par la société Eurotitrisation alors que la Cour d'appel n'a pas recherché si les arguments invoqués par cette dernière n'auraient pas pu être invoqués par n'importe quel autre créancier, comme elle aurait du le faire pour dire que la société disposait de moyens propres lui permettant de demander la tierce opposition.

D'une part, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi contre l'arrêt d'appel en confirmant la recevabilité de la tierce opposition (I). D'autre part, elle casse la décision s'agissant de la nature des difficultés propres à justifier une procédure de sauvegarde (II).

I) La confirmation de l’élargissement du droit des créanciers à former une tierce opposition contre un jugement ouvrant une procédure de sauvegarde

Cette reconnaissance de la recevabilité de la tierce opposition par les juridictions du fond et en dernier lieu par la Cour de cassation appelle plusieurs commentaires. On ne peut pas ne pas songer au précédent constitué par l'affaire Eurotunnel (A), tout en constatant la singularité de la présente solution (B).

A) Le prolongement logique de l’affaire Eurotunnel

D'abord, on ne peut s'empêcher de penser à l'affaire Eurotunnel qui avait défrayé la chronique en matière de contestation de l'ouverture d'une sauvegarde de la part des créanciers et à laquelle il est essentiel de confronter l'approche retenue dans l'affaire Cœur Défense.

Dans les cinq arrêts rendus dans l'affaire Eurotunnel par la cour d'appel de Paris le 29 novembre 2007, les tierces oppositions formées par les créanciers étrangers contre l'ouverture en France d'une procédure de sauvegarde avaient été rejetées. La cour d'appel avait jugé de manière très classique que l'article 583, alinéa 1er du Code de procédure civile n'ouvrait pas à ces créanciers le droit de former tierce opposition. Ce faisant, la cour d'appel de Paris avait adopté une conception très extensive de la notion de représentation, considérant que la fiction juridique de la communauté des intérêts du débiteur et de ses créanciers impliquait que ceux-ci soient considérés comme représentés à l'instance (R. Bonhomme), avec pour conséquence de leur retirer le bénéfice de la tierce opposition.

Reste que si les créanciers peuvent être considérés comme représentés par leur débiteur, l'alinéa 2 de l'article 583 leur permet de former tierce opposition en cas de fraude ou d'existence de moyens propres. La cour d'appel n'avait toutefois pas estimé que les créanciers étrangers, contestant la compétence des juridictions françaises, avaient été victimes d'une fraude ou justifiaient de moyens propres.

Le 30 juin 2009, la Cour de cassation cassait ces décisions sur le fondement de l'article 6 § 1 CESDH et du règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 au motif que « les créanciers domiciliés dans un État membre autre que celui qui a ouvert la procédure principale d'insolvabilité ne peuvent être privés de la possibilité effective de contester la compétence assumée par cette juridiction » (Cass. com., 30 juin 2009). La tierce opposition émanant de créanciers étrangers a donc été reçue, mais cela n'éclaire pour autant en rien les conditions de la présentation d'un moyen propre par ces derniers. En effet, la Haute juridiction s'est fondée sur la notion de droit d'accès effectif au juge dans la mesure où les créanciers étrangers devaient se soumettre au droit de la juridiction qui s'était déclarée compétente (le Tribunal de commerce de Paris, donc la loi française) et ce même pour contester la compétence de cette dernière : or leur qualité de créanciers leur interdisait le recours à la tierce opposition et donc l'accès au juge. C'est pourquoi la Cour de cassation a censuré la cour d'appel de Paris sur le fondement de l'article 6 § 1 pour avoir rejeté la tierce opposition de ces derniers.

B) L'apport de l'arrêt Cœur Défense

Dans l'affaire Cœur Défense, il n'a jamais été fait référence à l'argument du droit d'accès au juge. Un rapprochement peut être effectué avec l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 décembre 2006 qui faisait application

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