Introduction générale au droit

A.- Ontologie du droit.

L’ontologie du droit est un type de discours relatif au droit portant sur ce qu’est tout droit, quels que soient l’époque et le lieu. Une définition ontologique du droit est donc une définition de chose (au sens de la Logique de Port-Royal), une définition encyclopédique (au sens où l’on parle d’un dictionnaire encyclopédique, par opposition à un dictionnaire décrivant l’usage linguistique). Il est possible que la chose dont il est question ne porte pas de nom spécifique dans toutes les langues, ou qu’en certains lieux et à certaines époques, elle ne soit pas perçue en tant que réalité distincte d’autres réalités. On divise traditionnellement les propos ontologiques relatifs au droit en deux ensembles, communément appelés juspositivisme et jusnaturalisme.

1.- Le juspositivisme.

On appelle juspositivisme (ou plus souvent : positivisme juridique) un mouvement de pensée qui définit le droit ou une partie de celui-ci (par exemple : la norme juridique) sans qu’une certaine valeur morale soit un élément de cette définition. Par exemple, lorsque le Professeur Lucien François définit la norme juridique comme le vœu impératif (par opposition à un simple conseil) d’une première personne, adressé à une seconde personne, que celle-ci .

adopte un certain comportement, l’auteur exerçant sur le destinataire une pression par menace de sanction, il donne de la norme juridique une définition positiviste. Dans ce mouvement de pensée, le droit est donc un simple fait humain3 du même ordre que la guerre, l’agrégation des êtres humains en familles ou en groupes plus étendus, l’appropriation des richesses, l’exploitation des ressources naturelles, etc. Définir le droit sans faire d’une certaine valeur (par exemple la justice, la vertu, le bien en général, etc.) un élément de cette définition ne signifie nullement que le positivisme nie que toute norme juridique soit, par quelque côté, l’expression d’une valeur morale. Si l’auteur d’une norme juridique édicte cette norme, c’est qu’il estime bon de l’édicter (y compris en tant qu’elle comporte une menace de sanction), et c’est qu’il estime bon que le destinataire de la norme adopte le comportement ordonné. Simplement, la valeur exprimée par cette norme-là ne sera pas considérée comme un élément nécessaire et permanent de la définition du droit. Et une seconde norme juridique consacrant une valeur exactement inverse à celle de la première serait, pour ce mouvement de pensée, tout aussi juridique que la première. C’est en ce sens que l’on qualifie parfois le positivisme juridique de formaliste (selon lui, le caractère juridique d’une norme ne dépend pas du contenu de celle-ci) ou de relativiste (en ce sens que le positivisme appelle juridique des normes pouvant consacrer n’importe quelle valeur morale). Il s’ensuit que lorsque le positivisme juridique qualifie de juridique une certaine norme, ou donne le nom de droit à l’ensemble des règles et décisions émanant d’un État, il ne faut pas voir dans une telle qualification un jugement de valeur moral approuvant la norme en question ou l’ensemble des règles et décisions en question. Par conséquent, lorsque l’un des tenants du positivisme juridique parle, par exemple, de droit nazi (ou, chez certains auteurs, de droit maffieux), il ne faut pas y voir l’expression d’une approbation morale, mais l’emploi d’un terme simplement descriptif, comme peuvent l’être les mots volonté, pression, menace, sanction, comportement, etc. C’est précisément parce que le positivisme juridique emploie les mots droit, juridique et ceux de la même famille dans un sens qui ne dénote aucune valeur morale qu’il rend possible pour ses tenants d’exprimer un jugement moral sur le droit, sans contradiction dans les termes et sans tautologie. La phrase «L’actuel droit français de l’accès des étrangers au territoire national est moralement odieux : il faut le modifier de toute urgence» est de façon typique une phrase dont les présupposés sont juspositivistes (de même que la phrase «L’actuel droit français de l’accès des étrangers au territoire national est moralement admirable : il faut absolument le maintenir en vigueur»). La morale commandant l’action, le positivisme juridique, qui sépare nettement la morale et le droit, ne se permettra jamais, en tant que mouvement se concentrant sur la simple description d’une réalité humaine, de préconiser l’obéissance ou la désobéissance au droit4. Cette attitude de non révé 3 Parler ici de fait humain est réducteur en ce que, dans certaines versions du positivisme juridique, il est affirmé que le droit est un devoir-être (an “ought”, eines Sollen) et non un être (an “is”, eines Sein). Cette distinction correspond à celle qui sépare l’obligation de respecter une certaine règle (norme juridique) et le fait qu’une proportion peut-être très élevée de personnes ne respectent pas cette règle (norme statistique). Mais ce devoir-être juridique est un objet observable découlant de comportements humains, que les positivistes définissent sans référence à une morale (ce qui leur permet précisément de porter sur ce devoir-être juridique un jugement de valeur moral sans contradiction ni tautologie). C’est, en somme, un devoir-être exprimé par un être. En cela, il n’est pas abusif de ramener les différentes versions du positivisme juridique à une approche de celui-ci en tant que fait humain. 4 Il serait erroné de présenter l’enseignement public de toute norme juridique, même non accompagné de l’expression d’une approbation morale, comme échappant à un jugement moral. D’une part, le contexte dans lequel l’enseignement est donné, ou dans lequel un article ou un ouvrage est publié, peut être tel que la seule diffusion de cet enseignement de source universitaire donne à l’objet de cet enseignement un vernis particulier qui le rende plus acceptable si une telle présentation n’est pas complétée par une condamnation morale explicite. C’est en ce sens qu’on a parlé de banalisation et de légitimation du droit antisémite par la littérature juridique publiée sous le régime de Vichy (Danièle LOCHAK, «La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme», in : Danièle LOCHAK [et al.], Les Usages sociaux du droit, Paris : PUF, 1989, p. 252-286). D’autre part, et de façon plus fondamentale, le choix d’enseigner, d’enseigner le droit, d’enseigner un certain droit, et de le faire sans confondre ce qu’il est et ce que

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