Offre commerciale électronique

Chapitre 1

L’offre commerciale électronique

L’essentiel du cours

Les activités économiques exigent le support d’un contrat. À l’origine du contrat, on trouve souvent une offre commerciale susceptible de recourir à des moyens virtuels. Si la vente à distance existe depuis le XIXe siècle, elle présente, pour les personnes sollicitées, de nombreux dangers, qui sont aujourd’hui renforcés par le caractère intrusif des moyens de communication, ce qui suppose une protection spécifique. L’offre commerciale électronique est donc encadrée afin de préserver l’intérêt du cocontractant.

I. L’offre commerciale électronique et ses dangers

A. Les spécificités du contrat électronique

La Loi sur la confiance dans l’économie numérique (LCEN) de juin 2004 définit le commerce électronique comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ».

Depuis l’avènement d’Internet, le commerce électronique, qui regroupe donc l’ensemble des activités commerciales effectuées sur les réseaux électroniques, connaît un fort développement. Les offres sur Internet se sont considérablement développées sous des formes variées, voire intrusives (pages html, bandeaux et bannières s’affichant sur l’écran et permettant de se connecter d’un simple clic sur le site de l’annonceur, messages visuels ou sonores, pop-up intempestifs, liens dans les pages de résultats des moteurs de recherche…).

Les entreprises se livrent dès lors à une véritable prospection directe, que le Code de la consommation définit comme « l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services ».

B. Les difficultés de protection du cocontractant à distance

S’il est nécessaire d’assurer le développement du commerce électronique, il convient aussi de renforcer la confiance des consommateurs dans ce nouveau mode de transaction.

Les dispositions destinées à protéger la partie au contrat jugée la plus faible, qui s’inspirent des techniques du Code de la consommation, s’appliquent le plus souvent aussi bien au consommateur qu’au non-professionnel, c’est-à-dire celui qui acquiert un bien ou un service en dehors de son domaine professionnel.

Plus de 50 % des sites d’e-commerce sont dans l’irrégularité (par exemple, des informations mensongères sur les droits des consommateurs, des coordonnées du détaillant manquantes ou incomplètes).

Des sanctions sont mises en place sous forme d’amendes ou de menaces de fermeture des sites Internet opérant dans l’illégalité.

De son côté, la CNIL tente d’agir sur les différentes techniques de publicité ciblée en ligne, sur les risques d’atteinte à la vie privée et les parades possibles.

Dans le même temps, de nouveaux modèles économiques mis en place par de nombreuses sociétés présentes sur Internet, comme Google ou Facebook, proposent des offres basées sur la fourniture de services apparemment « gratuits » pour l’internaute, mais financés majoritairement, voire exclusivement, par la publicité, le tout accompagné du développement considérable d’un marketing ciblé, « gourmand » en données personnelles, et du développement de la géolocalisation pour se situer au plus près de l’internaute.

Ces évolutions peuvent faire craindre notamment un « profilage » systématique des internautes, qui plus est à leur insu, ainsi qu’un risque de « marchandisation » des profils individuels entre les fournisseurs de contenus et les annonceurs.

Compte tenu des techniques utilisées par le cyber-commerce et des résultats qu’elles permettent, (ex : géolocalisation, profilage à partir des traces laissées sur Internet par les internautes, marchandisation de leurs données personnelles), il est très difficile, voire impossible d’instaurer une protection totalement efficace des cyberconsommateurs.

Compte tenu de la complexité des mécanismes techniques et juridiques à élaborer, l’effacement des frontières, lié à l’accès accru à Internet, limite la protection des cyberconsommateurs. La protection des cyberconsommateurs n’est donc, en l’état, que très relative.

II. Les obligations des cybermarchands

A. La protection spécifique du cyberconsommateur

Afin de protéger les cyberconsommateurs contre les sollicitations commerciales par voie électronique, il existe une réglementation distinguant les principes de l’opt-in et de l’opt-out.

1. La règle de l’opt-in

En matière de courrier électronique, les droits communautaire et français ont adopté la règle du consentement préalable : le consentement de la personne physique destinataire doit avoir été clairement exprimé lors d’un contact direct et personnel. L’utilisation d’une adresse électronique privée en vue d’une prospection commerciale sans consentement préalable est donc interdite.

2. Les exceptions à la règle

• Concernant les personnes physiques

Le consentement préalable du destinataire n’est pas exigé pour une offre de bien ou de service lorsque ses coordonnées ont déjà été recueillies directement auprès de lui à l’occasion d’une précédente vente de bien ou fourniture de service analogue.

De même, le consentement n’est pas requis lorsque le message est destiné à des personnes « au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé

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